由于诈骗犯罪具有较强的隐敝性和智能化特点，加上个案的特殊复杂性和严格的刑事证明标准，有些重大案件几经侦审后被告人最终被宣告无罪。但问题在于，纵使不构成诈骗犯罪，是否形成了民商事活动中的欺诈行为？在刑转民案件中，法官应当如何对待刑事无罪裁判文书所认定的事实和结论，怎样才能对受害方因此提出的民事权益主张作出公正的裁判？本文通过对一诈骗案无罪判决后引发的出资纠纷案件的分析，就经济纠纷类刑事转民事案件的审理问题作一探讨，仅作抛砖引玉。
　　案情：1992年4月，国有企业甲厂(刑、民案件中的被害人、原告)与乙某(刑、民案件中的被告人、被告)达成联办焊管厂并由乙某承包经营的协议。之后，乙某用了一年多时间向北京某厂分两次以83万元价格购回两套焊管生产设备，但却以虚假的“购销合同”制造了“二手交易”的假象，通过四川两个商家发票将两套设备的价金虚填为181万元。其间乙某又以需流动资金为由向甲厂借款40万元。由于合作中的问题，从1993年6月起双方商讨解决办法，甲厂同意收购乙某所购设备，并同意承担乙某因此提出的费用和损失16万元，并向乙某出具了一张盖有财务印章的条子。1993年11月双方又签订投资参股协议，确认乙某所购设备价格为197万元(包括16万元费用)并转为甲厂资产，该协议后因乙某未在5个月内投资50万元而没有履行。1993年12月，双方签订付款协议，在抵扣40万元借款后(协议未写明抵扣情况)，甲厂通过银行向乙某支付了141万元，了结了设备转让事宜。在不明设备实际价格的情况下，甲厂将接收的设备以181万元金额的发票入了本厂财务账，甲厂为此多支付了98万元，如果除去认可的16万元费用，甲厂实际损失为82万元。

　　审判：1996年10月甲厂在得知受骗后向本市公安机关以诈骗报案，其间追回现金及物资73万元。经过反复侦查起诉，2003年9月本市A区法院作出刑事判决，宣告乙某无罪。经检查机关抗诉，同年12月本市中级法院作出刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。经乙某申请，2005年4月省高级法院作出国家赔偿决定。同年6月，公安侦查机关发函甲厂，要求返还追缴的财物。2005年12月，甲厂以出资纠纷在本市B区法院对乙某提起民事诉讼，2006年7月B区法院民事一审判决，认定乙某“其行为违背诚实信用原则，虽未构成犯罪，但构成了商业欺诈”，判决乙某向甲厂返还实骗资金82万元。乙某不服上诉，同年11月市中院以“事实不清，证据不足”裁定撤销原判、发回重审。2007年10月，B区法院重审后，主要引用刑事裁判理由部分的表述，即(乙某增开的金额)“不能完全排除有合理实际支出的费用”及“收购设备时(甲厂)有关人员对(乙某)提供的发票有增大的情况是明知的”，最终判决“驳回原告诉讼请求”。

　　评析：甲厂为处理好双方间因联合办厂而产生的遗留问题，在资金紧张的情况下主动接收了乙某购置的设备，但却因此遭受了巨额损失。乙某不但没有为联合办厂失败承担应有的责任，反而利用欺诈的手段通过转让设备谋取了巨额非法利益。但为什么到头来乙某能够将刑事责任和民事责任摆脱得一干而净呢？

　　关于案例中乙某的刑事、民事责任问题，存在三种截然不同的意见：第一种意见认为乙某构成诈骗罪，应追究其刑事责任，同时应由其承担民事责任；第二种意见认为乙某不构成诈骗罪，也不构成商业欺诈，不应承担任何责任；第三种意见认为乙某不构成诈骗罪，但构成商业欺诈，应当赔偿甲厂所受损失。

　　根据案情分析，笔者赞同第一种意见。

　　诈骗罪，是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真象的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪最本质的特征在于“骗”，其行为过程为：行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识而处分财产→行为人取得财产。从案件的客观事实看，乙某行为完全符合以上特征；但因法律认识上的不同及事实认定上的问题，乙某最终被宣告无罪。

　　(一)非法占有目的的产生时间并不影响诈骗罪的成立。

　　关于非法占有目的的产生时间是否影响诈骗罪的成立，这不仅是一个理论问题，而且是一个长期困扰司法实践的问题。笔者认为，非法占有目的产生时间并不影响诈骗罪的成立。以合同诈骗罪为例，有的学者认为，非法占有目的可能存在三种形式：第一种是存在于签订合同之时，即犯罪主体一开始就无履行合同的诚意，而只是想通过合同骗取他人财物；第二种是，在签订合同时，行为人内心是不确定的，是否履行合同义务对行为人来说尚处于朦胧不清的状态，结果取得他人财物后没有履行合同义务，应认定其具有非法占有目的；第三种是，行为人与他人签定合同时没有非法占有目的，在履行合同过程中，由于主客观条件的变化，促成了主观意图的转变，产生了非法占有目的。案例中刑案最终认定乙某不构成犯罪的一个理由，就是认为无法认定乙某在签订联办合同及虚增发票金额时就产生了非法占有的目的。这一观点是毫无理论根据的。根据主客观相一致的刑法原则和目的支配行为的基本常理，乙某非法占有目的必然产生在转让设备之前、之时。结合案件情况，应当认定乙某非法占有目的符合第二种情形，因为乙某取得82万元非法利益时，双方间的联办承包协议已经解除，但双方还存在有效的投资参股协议，而乙某未按约定在5个月内投资50万元参股经营的原因是显而易见的。

　　(二)刑案认定甲厂明知实情双方协商确定设备转让价为141万元并无证据支持。

　　刑案认定的事实包括乙某虚构“二手交易”、虚增发票金额并将虚增金额的发票提供给甲厂作为收购结算的依据，但却仅以付款协议认定甲厂通过银行代乙某偿还的141万元就是设备收购价格 (比虚假发票金额少了40万元)，进而在无充分证据支持下，推定这一收购价是甲厂在明知实情并考虑乙某合理费用后与乙某协商降价的结果。刑案根本否定了客观存在的4个证据的证明作用，即甲厂准备收购设备时向乙某出具的一张财务条子?证明已认可乙某因办厂产生的费用和损失16万元；双方间的投资参股协议?证明付款协议前乙某设备已以181万元发票价加上这16万元的费用转让给了甲厂；甲厂经办人员关于付款协议中付款金额形成情况的说明?证明最后付款141万元是因在设备款中抵扣了40万元借款；甲厂关于设备发票的财务入账?证明甲厂接收设备时实付款为181万元(即虚假发票的金额)。这4 个证据足以推翻刑案对相应事实的认定结论。

　　(三)刑事案件“排除合理怀疑”的证明标准应建立在逻辑方法与经验方法相统一的基础上。

　　霍姆斯说过“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。这里的经验不仅包括法律知识，而且包括审判经验、生活经验、社会经验和政治经验。乙某后来并没有按双方意见要求甲厂支付16万元费用，也没有要求甲厂将实际已抵扣的40万元借款账目做平，这并非双方协商降价的表现，而恰恰是乙某达到骗取钱财目的后企图瞒天过海的手段，这正是其“高明”的地方。而且也正是因此致使刑案没能得出乙某构成诈骗罪的正确结论。正如王桂云、陈增宝在《从一起虚报注册资本案看合同诈骗罪和合同欺诈的区别》一文中所说，“诈骗犯罪非法占有目的的推定，必须以行为人实施的客观行为活动为基础事实，综合考虑行为人事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，只有从行为人的诈骗技术过程、各个行为环节着手，综合所有事实，经过周密的论证，排除其他可能，才能得出正确结论”①。

　　笔者认为，刑事案件“高度盖然性”的证明标准和民事案件“盖然性占优势”的证明标准，二者都需要“排除合理怀疑”。但二者的区分在于两个方面，一是依据全案证据形成的证明能力程度上的不同；二是刑事案件是从无罪推定的角度需要“排除合理的怀疑”，而民事案件则是从举证责任承担的角度“以双方当事人之证据分置于左右秤盘，并从而权衡何者具有较大之重量。”②所谓合理怀疑必须是：非任性妄想的怀疑(fanciful doubt)；非过于敏感悬想的怀疑(ingenious doubt)；非仅凭臆测(conjecture)的怀疑；非吹毛求疵、强词夺理的怀疑(captious doubt)；非证言无微(unwarranted by the testimony)而只系出于辩护人或法庭的机智之怀疑；非徒以哀矜为怀疑为被告解脱(toescape conviction)所生之怀疑；非对于被与其有关系之人，因本于同情心的激动(prompted sympathy)所生之怀疑；如果属于以上各种的怀疑自非通常有理性的人，所为合理、公正诚实的怀疑。③

　　在本案诈骗事实清楚、危害后果严重的情况下，如果说确因犯罪构成认识上的差异而在刑案中作出无罪判决不足为奇的话，那么被害人在此情况下，通过民事程序以出资纠纷提出的权益主张仍未能得到支持就值得我们深思了。本文案例为什么会出现“驳回原告诉讼请求”的最终结局?简单而通俗的说法就是：“刑事裁判摆在那儿!”法官在心理和思维上受到无罪判决的强势影响，这的确是导致被害方“有冤难申”的根本原因。

　　(一) 商业欺诈与诈骗犯罪行为人的主观心理状态并无本质区别。

　　案例中民事一审判决支持了被害人甲厂民事权益请求，但在案件事实认定上，没有对双方争议的而刑案错误认定的设备转让价格和甲厂是否明知乙某虚增发票金额的事实问题予以反驳和阐示，而在判决理由中写到“其(乙某)行为违背诚实信用原则，虽未构成犯罪，但构成了商业欺诈”。这里似乎可以得出一个结论，即在客观行为表现完全相同的情况下，商业欺诈与诈骗犯罪中行为人的主观方面存在着很大的区别。但笔者认为，商业欺诈与诈骗犯罪行为人的主观心理状态并无本质不同。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。可见，民事欺诈与刑事诈骗最本质的特征都在于“骗”字，在行为人认识和意志因素上，都属于直接故意，即明知自己的行为会发生(包括必然各可能发生两种情况)特定结果，并希望其发生；在行为人行为目的上，二者具备的非法占有目的没有区别，都包括直接当场占有他人财物，也包括通过少支出、多收入获取非法利益两种情况。而且诈骗犯罪与商业欺诈不能以金额大小来区分(如果都在2000元以上的话)，也不存在受害方是否存在过错及过错的大小方面的不同，如果有重大过失，二者都可能追究被害单位有关人员的失职责任。案例中，甲厂在收购设备时怀疑发票可能有问题，这是事实，但并不明知虚假“二手交易”和虚增发票情况。“原告在未深入调查核实的情况下，以票面金额及相关费用达成收购付款协议”，这不能成为乙某不构成诈骗罪的理由，更不应是乙某不构成商业欺诈的原因，而恰恰相反，这正是诈骗或欺诈行为发生实际效果的必然表现。

　　但是，诈骗犯罪与商业欺诈毕竟是性质不同的两个概念，二者的区分究竟在哪里呢？笔者认为，二者的区分仍然只能从主观方面、客观方面及事后表现等方面去查找。在主观上，尽管都以恶意占有为本质特征，但诈骗犯罪比商业欺诈在恶意程度上更具有持续性、深刻性和严重性。客观上，诈骗犯罪行为人积极实施了关键性或系统性的虚假行为，并通过既定的臆造而虚假的事实促使被害人信以为真而“自愿”交出财物；而商业欺诈则主要是侵权人利用了自身在商业活动中的相对优势，而且主要是通过一些虚假信息并以语言告知的方法使对方感知一般性的虚假情况，从而做出了错误意思表示。在事后表现上，双方发生纠纷后，诈骗犯罪行为人不可能自觉妥协让步甚至弥补对方损失，而商业欺诈则存在这种可能。“为签订合同而弄虚作假，骗取对方信任，合同纠纷发生后又积极弥补损失的，应按经济纠纷处理。”④

　　从以上分析可以看出，案例中乙某实施了编造“二手交易”和虚增发票的重大虚假行为，并将这种虚假事实运用到设备转让的始终，而且最终达到了其预期目的，因而其应当构成诈骗罪。如果设想乙某没有做出这些虚假行为，而只是编造并告知对方为办厂买设备产生了巨额隐形支出，同时虚构和夸大建厂可能带来利润的情况，从而诱使甲厂以远远高出实际进价的金额认购了设备，这种情况下就可能认定其构成民事欺诈或设备转让显失公平。但法院最终判决结果是，乙某不构成诈骗犯罪也不构成商业欺诈，为什么呢？这里有对刑事判决既判力、预决力的理解与运用的问题。

　　(二)认为刑事判决对民事案件产生既判力是非常有害的。

　　既判力是指法院终局判决对当事人和法院所具有的拘束力，当事人不得就该判决的内容再进行相同的主张，同时，法院也不得就该判决的内容作出相矛盾的判断。既判力的根据在于国家的审判权，目的是为了维护国家的司法权威。既判力的效果表现在两方面，一是当事人援引确定判决的既判力对付对方当事人，二是法院援引确定判决的既判力对付当事人。但既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生，判决理由中的判断无既判力。⑤本文案例中，被害人甲厂的诉讼请求最终被驳回，就是因为民事重审案不正确地赋予了刑事判决既判力，特别是错误地将刑事判决理由直接作为了民事判决的理由。

　　既判力只能在相同性质的案件中产生，既判力原则上只是及于请求的对立双方当事人，而不涉及其他人。民事诉讼与刑事诉讼的性质完全不同。刑事诉讼是国家机关行使国家刑罚权的活动，其解决的中心问题是被告人的刑事责任问题，而民事诉讼解决的是当事人之间的私权纷争，其诉讼结果主要涉及财产权益。民事诉讼与刑事诉讼中国家权力动用的深度和广度有很大差距，刑案中的被告人地位并不等同于民案中的被告，民案中的原告在刑案中是被害人身份，而被害人并没有参与刑案审理的全过程。因此要将刑事裁判的拘束力强加于民事案件当事人，或者认为如果在民事案件中作出了与刑事裁判相矛盾或不一致的判断，就是推翻或否定刑事判决，这种观点是站不足脚的。在存在无罪判决的情况下，这种错误的观点将会带来一系列消极影响。民事案件法官对刑事判决过于敏感，担心承担所谓的推翻其他法院和上级法院生效判决的责任。因之被害方的民事起诉可能得不到法院受理，即便受理了承办法官也可能畏手畏脚；作为民案原告的被害方基于新证据，对刑案认定的事实提出异议进行辩论的权利难以得到保障，最终导致受害人一败涂地而侵权人则万事大吉。

　　(三)应正确运用刑事判决认定的事实在民事案件中的预决力。

　　最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75条规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证”。不承认刑事裁判对民事案件的既判力作用，并不是否定其确定的事实在民事案件中的预决力。所谓预决力，是指已经发生法律效力的法院裁判所确定的事实，在以后审理的案件中不需要再行证明，除非出现新的证据或理由，否则法院应当予以确认。虽然存在案件性质和当事人范围上的不同，但同一事由引发的刑、民案件，其基本案件事实和主要证据材料是相同的，要求当事人在刑案之外收集支持其民事诉讼主张的完整的证据材料是不现实的，也是没有必要的。因而民事案件中双方当事人都可以将生效刑事裁判文书作为一个重要的证据材料予以运用。

　　关于刑事判决预决力的另一方面，由于刑、民案件证明标准、证明对象的不同，二者基于同样的事实可能会得出不同的、甚至是相反的结论。因而对于刑事判决，应当也只能允许当事人将其作为证据使用，而切勿将其当作可以抵挡一切的“挡箭牌”。法院作出无罪判决的原因，既可以是依据法律认定无罪，也可以是因证据不足而不能认定有罪。但不管是哪种情形，均不能排除被告人承担民事责任的可能性。著名的辛普森杀妻案，被告人虽最终被宣告无罪释放，但却判决其承担了巨额赔偿款，就是一个例证。

　　(四)应对被害方在民事案件中提供的新证据和双方因此形成的争议予以足够的关注。

　　基于前面相关分析，因为刑事裁判对民事案件无既判力，民案法官大可不必考虑和担心自己作出的判决是否与刑事生效裁判相抵触；又因为刑事判决主文认定的事实在民事案件中存在一定的预决力，因而应当允许当事人依据刑案证据及其证明的事实作为论证自己主张的理由和根据。只要是平等地给予了双方当事人此种诉权保障的机会和条件，只要对方当事人没有提出相反证据或者提出的证据不足以推翻刑案事实，对当事人的这种主张予以支持是不会有什么问题的。

　　但是，笔者在这里所要强调的是，刑、民案件的不同性质决定了二者证明主体及责任承担的不同，也决定了证据内容、范围的不同，还决定了证明对象的不同。同样的证据和事实可能认定被告无罪，但不一定能够得出侵权人不负民事责任的结论。而且尤其应该注意的是，因为刑事被害人没有完整的诉权不能参与全案的审理，完全可能出现其在刑事案件中有证据无法举示、有观点无法阐述的问题。正因如此，对于刑事被害人在民事诉讼中提出刑案中没有的新证据，只要符合证据“三性”，就应当给以认可并予以足够关注。要在全面审查全案证据和事实的基础上，对原告即被害方提出的刑案以外的证据依法进行审查，并对双方因此形成的焦点争议问题作出正确充分的评断。案例民事重审中的庭审几乎等同于书面审理，法庭调查与辩论只是形式上“过”了一下。围绕设备收购金额、是否明知发票虚增等关键性的事实问题，甲厂提出了投资参股协议、设备财物入账等资料，并让证人到庭作了证，但没有更多的质证和辩论，民事判决书也未对此焦点问题作正面评述，而是在罗列了原有的刑案证据之后，干脆以刑案裁判理由作出了民事判决结论。

　　笔者认为，既要尊重刑案依法确认的证据和正确认定的事实，又不能受制于刑案证据事实，更不能盲目尊从刑案中缺乏证据支撑或证据不足的错误事实认定，甚至以刑事判决理由确定民事案件的判决结果。民事案件本是一个独立的案件，法官应当以民事实体和民事程序有关理论对刑案证据和证据事实进行重新审查并作出正确的判断，而且特别要对刑案以外的新证据进行全面的审查判断，唯有如此得出的结论才能经得起法律和历史的检验。

　　(五)民事诉讼时效的计算应当考虑刑案过程的影响。

　　刑事诉讼法及有关刑事附带民事诉讼的司法解释，并未明确规定作为受害人的国有企业应当在刑事案件中提起附带民事诉讼。而《人民检察院刑事诉讼规则》规定，在审查起诉中，发现国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院可以提起附带民事诉讼，但案例中检察机关没有提起附带民事诉讼。根据司法实践中先刑后民的原则，在经济纠纷案件审理中发现可能存在经济犯罪情况的，应当移送刑事侦查。刑事侦查、起诉、审判有一个较长的过程，由于刑事被害人没有参与刑事案件的审理，加之刑事案件审理结果与被告人是否承担民事赔偿责任并无直接关系，当被害人得知被告被宣告无罪而提起民事诉讼时可能远远超过2年的一般诉讼时效。事实上，作为国有企业的甲厂在被要求返还追缴物时以国家利益受损为由提起民事诉讼时，对方就提出了该起诉已超过诉讼时效的辩论意见。笔者认为，为保护被害人合法权益，在刑转民案件诉讼时效的计算上应当充分考虑刑案过程的影响。根据民法通则及司法解释，主张民事行为无效的行为应在2年内提出，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起诉讼时效期间重新计算。因此本案诉讼时效应从1996年10月甲厂得知受骗报案时起算，后因刑侦过程中获赔而中断，直至2005年6月被要求返还追缴财物时又应当重新计算诉讼时效，原告于2005年12月起诉未超过诉讼时效。

　　注释：

　　①参见《中国审判》2008年第3期第74页

　　②摩根《证据法之基本问题》，台湾教育部1982年出版，第48页，参见李祖军《民事诉讼目的论》第227页

　　③李学灯《证据法比较研究》，台湾五图出版公司1992年版，第872页，转摘自李祖军《民事诉讼目的论》第228页

　　④见李万勤等主编，学苑出版社1996年版《中国律师实务全书》第162页事诉讼目的论》第228页

　　⑤参见常怡主编《比较民事诉讼法》第229、236、242页　　审判》2008年第3期第74页

 四川省自贡市富顺县人民法院  罗仁义