内容摘要：商业秘密的保护是一项非常重要而又复杂的工作，商业秘密侵权案件的审理是知识产权民事案件审理的难点。在审理程序方面，如何准确确定案由，如何明确商业秘密案件的审理方向和重点；如何提出证据保全、鉴定申请等等，对案件的审理具有不容忽视的影响。
关键词：商业秘密 审理程序
商业秘密民事侵权案件在民事审判中归为知识产权审判范畴，根据最高人民法院于2000年10月30日颁布的《民事案件案由规定（试行）》，商业秘密案件是归于第六大类“不正当竞争纠纷”项下，分为侵害商业技术秘密纠纷和侵害商业经营秘密纠纷两小类。然而审判实践中，所遇到的商业秘密案件情况并非如该案由的规定一样，仅只是简单的两种情况，其审理的复杂性与其他知识产权案件相比，难度较大，程序上存在着一定的特殊性。总结几年来审理商业秘密案件的司法实践，这类案件在程序上普遍存在以下难点：一是诉讼当中存在商业秘密侵权之诉与违反劳动合同中保密条款的违约之诉的竞合，即当事人对请求权需作出选择，并且这两种不同性质的诉讼所对应的程序存在一定区别，但是权利人在向法院起诉时往往对两种不同性质的请求权不加以选择，混合在一起提出诉讼请求，对此在审理中应当如何理顺；二是证据保全及鉴定是商业秘密案件中常见的当事人提出申请的事项，如何对当事人的申请进行审查，以及鉴定结论如何在案件审理中恰当运用；三是由于商业秘密本身的秘密性使法院在审理该类案件时，出于对当事人利益的保护，可能造成在庭审质证等程序上存在阻碍，应怎样处理好保密和当庭质证的关系；四是商业秘密侵权案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，是否可以从保护商业秘密的角度出发，由离证据较权利人更近的侵权人承担证明责任即适用举证责任倒置，原、被告之间证明责任如何分配才合理。
以下笔者将结合在商业秘密侵权案件审理中遇到的案例，对该类案件在审理程序部分常遇到的几方面问题进行分析探讨：
一、准确确定案由，明确案件的审理方向和重点
我国法律对商业秘密的保护体现在合同法和侵权法两个领域，我国《反不正当竞争法》第10条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，其中第三种是违约行为，其他都是侵权行为，而第三种又存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以主张以侵权为由进行诉讼，也可以主张以违约为由进行诉讼。我国《劳动法》第22条规定，“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”1996年劳动部《关于企业职工流动问题的通知》第2条和1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条均对竞业禁止协议作出了相应的规定，即用人单位和掌握商业秘密的职工可以在劳动合同中约定竞业限制，但期限最长不得超过三年，而且用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。
由于员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷在商业侵权案件中占有相当比重，而此类案件往往存在违约行为与侵权行为竞合的情况，这就存在当事人对请求权的选择问题。如果选择的是违反劳动合同的违约之诉，则存在一个劳动争议仲裁程序前置的问题。劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》的第2条已明确，“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”因此，当事人选择违约之诉，应当依法在当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内提起劳动争议仲裁。
审判实践中存在这样的情况，商业秘密权利人对两种不同性质的请求权不进行选择，在向法院提起诉讼时往往是混合在一起，希望这样会更有利于保护其权利。在这种情况下，法院应当要求当事人明确其诉的性质，如当事人仍不作出明确的选择，则应当从其诉状中准确认定其诉的性质。比如，商业秘密权利人往往将其旧员工的新受聘单位与员工列为共同被告，认为他们存在共同侵犯商业秘密行为的，一般可认为原告提起的是共同侵权之诉。如昆明市中级人民法院审理的胡××诉吴××、缪×、周××侵害商业秘密纠纷案，原告胡××认为其创办“昆明上海××××补发中心”，花费了昂贵的代价掌握了假发补秃业务的专业技术、进货渠道，并培养了稳定的客户群。被告缪×、周××应聘到该企业工作后，由于工作性质而掌握了原告企业的商业经营秘密和技术秘密。在原告企业与该二被告签订的《劳动合同》中约定有保密协议和竞业禁止条款，泄露企业商业秘密的违约金为5万元，违反竞业禁止的赔偿金为20万元。后该二被告相继离开原告企业，到吴××经营的“上海××（专业）补发中心”（个体工商户）工作。原告认为该二被告窃走了原告企业的商业信息、客户资料和技术秘密在新受聘的单位使用，造成了原告应有收入的流失。因此原告诉至法院，要求追究第一被告吴××侵犯其商业秘密的责任，要求第二、三被告承担违反劳动合同关于保密和竞业禁止条款的违约责任。这个案子就出现了关于劳动合同的违约和商业秘密侵权两种性质的法律关系，形成法律上的竞合。根据我国《合同法》第122条的规定，在违约行为与侵权行为发生竞合时，当事人可选择违约责任请求权或侵权责任请求权。在法院要求原告对请求权作出选择的情况下，原告明确其对三被告提出的是侵权之诉，但在赔偿金额上又要求采用劳动合同中关于违约责任的约定。对此，昆明市中级人民法院认为原告已明确提出侵权之诉，故本案审理的是商业秘密的侵权之诉，对原告提出的合同违约之诉不属于审理范围，因此不作审理，本案的案由也应当定为侵害商业秘密纠纷。
如上例中在单位与其员工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若员工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，其行为既构成对商业秘密权利人的违约行为，同时又构成了对单位商业秘密权的侵犯的情况，商业秘密权利人在认为自己的权利受到侵害时，可以从诉讼时效、管辖法院、程序的繁简、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择二者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。
二、正确处理证据保全申请，做好商业秘密的证据保全、鉴定工作，以及鉴定结论在案件审理中的运用
在知识产权民事案件中，目前已设立证据保全、财产保全、临时禁令等全面的临时措施。其中证据保全申请的提起较为常见，原告在向法院起诉的同时往往亦提出对被告进行证据保全的申请，保全的内容主要为被控侵权产品和被告方生产、销售被控侵权产品的财务账册。专利法、商标法和著作权法等都明确规定了诉前停止侵权的临时禁令等措施，商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全的措施。最高人民法院为了适用法律和完善中国民事诉讼的诉前临时措施制度，对专利、商标、布图设计等相应做出了司法解释。对于反不正当行为和侵犯商业秘密的纠纷，由于《反不正当竞争法》并无诉前临时措施的规定。因此，商业秘密案件目前尚不应适用诉前临时措施。但根据我国《民事诉讼法》第74条的规定，即“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”的规定，商业秘密案件可以在受理立案后，也就是说可以在起诉时或者诉讼中，申请证据保全、财产保全等措施。以下将参照北京市高级人民法院在知识产权审判中总结的经验[1]，结合笔者在审判实践中的认识，就商业秘密侵权案件的证据保全、鉴定及鉴定结论的运用三个方面进行论述：
1. 证据保全
知识产权的客体具有无形性，体现在证据问题上就表现出一些区别于其他有形财产案件的特点。我国民诉法对于证据保全的条件只做出了原则性的规定，不象关于当事人申请法院调查证据一样有较严格的要求。因此一般情况下只要当事人提出的申请符合民诉法的规定，人民法院就应采取证据保全的措施搜集证据。
（１）证据保全的提出
证据保全根据当事人的书面申请，当事人可以在起诉的同时或诉讼进行当中提出，申请书应说明要求证据保全的理由、保全的标的物、范围并提供相应的证据线索。
（２）对申请的审查
根据最高法院及云南省高级法院的通知，目前云南省关于知识产权案件的证据保全申请的审查、裁定和具体执行均由审判庭而不是立案庭进行，这样做的目的主要是因为案件本身的专业性和知识产权证据的特殊性，由审判庭进行该几项工作会更为专业及准确，有利于案件程序的顺利进行。一般审查的内容有以下三方面：
A证据保全理由充分。采取证据保全应符合以下条件：即我国民事诉讼法第74条规定的“证据有可能灭失或难以取得”的情况。
B证据保全范围明确。证据保全申请中应当明确范围或标的物，不能模糊笼统，更不能准许申请人到现场后再来指认需保全的证据。
C有适当的证据线索。在适用证据保全措施时，既要注意及时、保密以免证据灭失，给申请人带来难以挽回的损失，又要注意严格审查，防止申请人滥用诉权侵害被申请人的合法权益。
另外对于当事人申请内容的合法性及合理性也应认真审查，如在有的商业秘密案件中，申请人认为被申请人非法取得权利人的客户名单，因此申请对被申请人的电话记录进行保全，申请人提供的线索中有被申请人（个体工商户）的经营电话和个人手机号码，一种观点认为被申请人是个体工商户，因此其个人手机也是联系业务的重要的途径，故应当全部同意申请人申请的内容。笔者并不同意该种观点，因为公民的通信秘密和通信自由是宪法赋予的基本权利和自由，仅在宪法规定的情形下因国家安全和追查刑事犯罪的需要，由法定机关经法定程序才能查询。在民事审判中不能因为其个体工商户的经营性质而剥夺其合法权利，故该种情况下只能同意保全其经营电话的记录，而不能对其个人的手机通话记录进行保全。
（３）证据保全的方式
证据保全可以采取查封、扣押等形式，一般尽量采取软查封的形式，最好不要给被申请人正常的生产经营活动带来影响。虽然一些情况下申请人应法院要求提供了担保，但如果审理后确认未构成侵权，给企业正常的经营活动带来的无形损失是难以弥补的。能够复制的，例如计算机程序、账目等可以当场复制副本。对于一些生产过程可以采取现场勘验的方法，以笔录或录音录像等手段将证据予以固定。
（４）证据保全的担保
大部分证据保全并不影响被申请人正常的生产经营活动，因此一般情况下证据保全并不需要申请人提供担保。但是如果保全可能会给被申请人带来经济损失，或者保全的标的物是有经济价值的物品，这就应要求申请人提供担保，拒不提供担保的，应驳回其申请。
2. 鉴定
商业秘密案件通常含有专业技术问题，可以委托有关机构进行鉴定。但有两点操作不容忽视：一是防止审理过程中的“二度泄密”；二是在委托鉴定时，应当清楚地划分哪些属于审判权审理的问题，哪些是专业技术问题，不能把应当由审判权解决的问题交给鉴定部门鉴定。为保证鉴定的科学、公正和权威，应当注意遵循完整、规范的鉴定程序。
（１）鉴定的启动
案件是否需要进行鉴定，应根据案情需要和当事人的申请来确定。当事人申请鉴定的，由法院征询对方当事人的意见，如双方当事人均要求鉴定，一般情况下法院应同意进行鉴定；如果一方当事人提出鉴定要求，而另一方当事人不同意的，则由法院判断该方提出鉴定的理由是否合理，是否符合进行鉴定的条件，鉴定是否是案件审理所必须的程序，法院认为必须鉴定或不同意鉴定的，均应向当事人讲明理由。
（2）鉴定部门的选择
技术鉴定的委托人一般是当事人或者法院，但一经立案进入审判程序，就应由法院作为委托人委托鉴定部门。实践中鉴定部门一般可以按照以下方式确定：１）当事人在合同中约定的验收部门或机构；２）与当事人争议的技术成果有关的法定鉴定部门；３）双方当事人均认可的机构；４）由当事人各自提出的带有权威性的专家共同组成的鉴定组；５）由各级科技主管部门推荐或指定的带有权威性的专业部门或单位；６）法院指定的有关部门和机构。当事人双方能够协商一致，委托共同信任的鉴定机构是较为理想的情况。如果当事人难以达成一致意见，这可由法院指定有鉴定资质的机构。有人主张，可以由双方当事人以及法院三方各选聘等量的相关技术人员，组成临时的鉴定机构。这种由临时鉴定机构或专家组提出评审意见的方式较宜适用于一些不存在法定鉴定机构的情况，例如一些较为复杂的方法、程序、工艺等的比对。
鉴定机构或鉴定人员确定后，应告知当事人。鉴定的具体时间、程序、内容也应事先告知当事人。
（3）鉴定的范围
应当根据案件争议的情况，确定委托鉴定的内容，制作鉴定委托书。侵犯商业秘密案件，鉴定的范围一般是：技术秘密的秘密性、新颖性以及与被控侵权技术的对比。将所鉴定的技术当中已经属于公有技术的部分排除在外，将属于秘密的部分确定下来，这样所保护的客体明确，案件处理结果才会得当。
由有关机构进行鉴定的，法院应向其出具委托鉴定书及与鉴定有关的材料。必须指出，提交鉴定的所有资料必须已经过庭审质证。在委托鉴定书中，应明确提出需要鉴定的事项和要求，告知鉴定机构或鉴定人员对鉴定的内容负有保密义务。如采用专家评议的方式，即由同领域专家对与技术合同标的有关的技术资料，以书面形式进行审查，人民法院可以直接组织专家评议，必要时可以组织对双方当事人进行询问，然后作出评价，并由组织鉴定的专家意见汇总后作出结论。
（4）鉴定依据
对侵犯商业秘密案件的鉴定，以权利人提出的技术秘密的范围、内容与被控侵权的技术为依据。
（5）鉴定机构的组成
不仅接受委托鉴定的单位应具备相应的鉴定资质，其指派的鉴定人员也应具备鉴定资格和能力。作为法院应当要求鉴定部门在出具鉴定报告时随附鉴定机构和人员的资质证书复印件或对鉴定人鉴定资格的说明，并且要求鉴定人员能够在开庭审理时到庭就鉴定报告回答当事人的提问。鉴定人员除应具备相应的技术和道德要求外，还必须与案件处理无利害关系。鉴定人员确定后，应由法院告知当事人对鉴定人员提出回避的权利，经当事人申请，如鉴定人员具有《中华人民共和国民事诉讼法》第45条所规定情形之一的，应当回避。
鉴定过程中，如需要当事人到场的，应当通知双方当事人均到场。
（6）鉴定结束后资料的处理
由于当事人所提供的技术资料往往涉及到保密内容，鉴定人员应当对鉴定资料和鉴定内容进行保密，并不得使用鉴定中属于保密的技术。鉴定人员在鉴定结束后，对所涉及的全部鉴定材料和物品，应由鉴定部门移交给委托人。
（7） 鉴定结论的要求
鉴定书只能就有关委托鉴定的内容作出结论，而不能对法律争议的问题作出是非判断。鉴定人员及鉴定机构应在鉴定意见书上签名盖章。
（8）重新鉴定
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的四种情形：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对于有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
（9）鉴定结论的质证
鉴定应在正式开庭前完成。鉴定的结论应在开庭前向当事人公开，并由当事人针对鉴定结论提出意见。庭审时当事人可就鉴定结论进行质询，鉴定人应给予明确解释。鉴定结论是据以查明案情的重要证据，必须经过开庭质证。
3. 鉴定结论的运用
由于鉴定结论在诉讼中具有较高的地位和作用，因此，要求鉴定结论的形成及其运用必须贯彻客观公正、科学权威的原则。当然，鉴定结论仅是就有关技术问题所作的判断。它仍然是一种证据，而不是法院认定的事实，因此，对鉴定结论的运用必须经过质证和认证的过程。鉴定结论的质证，最好在庭审前就将鉴定结论的内容向当事人公开，让双方当事人了解鉴定结论的内容，以便于庭审时可直接发表意见，而不需要占用庭审时间来让当事人当场了解鉴定报告内容。庭审时可就以下几个方面让当事人充分发表意见并提供相关证据：送交鉴定的材料是否经过质证而表明是真实有效的；委托鉴定的内容是否与本案争议的焦点有联系；鉴定组织的组成是否符合有关法律规定，如鉴定人员的资质问题、回避问题等；鉴定过程是否有违法之处；鉴定结论的表述是否准确、清楚，等等。为了更有效地质证，经过法庭许可，当事人可以向有关鉴定人员就技术鉴定问题发问，鉴定机构应当根据法院的要求以及技术专业领域的情况指定一名或一名以上的鉴定人员到庭接受提问，其内容主要涉及的范围一般应限于技术鉴定的过程和技术鉴定本身，如鉴定人员的专业范围、鉴定结论所依据的技术标准、对鉴定结论中某些叙述进行解释等等。
经过质证，法院应当根据当事人提出的异议的情况，对鉴定结论的正确性及其能否解决案件所争议的技术问题作出判断，如当事人的异议不能成立，法院经审查也没有不当之处，则应当作为证据，以证明相关的事实存在；如当事人异议成立，则应决定是否重新鉴定，例如鉴定人在鉴定中弄虚作假，与一方当事人串通，或者有违法行为，可能影响鉴定结论准确性；或者鉴定结论表述不清，或者有新的证据足以推翻原鉴定结论的等等，就应当重新鉴定，否则不能作为认定案件事实的证据。
三、正确处理保密与当庭质证的关系
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第48条规定，“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”但第47条同时规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这样就给商业秘密案件的审理带来一定的困难，一方面双方当事人均会以己方提交的证据材料涉及商业秘密为由，要求法院不向对方当事人出示及交由对方质证,仅同意将该类证据交由法官来判断。作为法院来说，审理案件中也应当注意保护当事人的商业秘密,防止诉讼中的“二度泄密”。这种情况如果法院在审理时处理不好，不仅可能会给商业秘密案件审理的程序带来阻碍，甚至会造成违反法定程序，可能给案件公正审理带来影响。如最高人民法院审理的上诉人（原审原告）（美国）伊莱利利公司（Eli Lilly and Company）与被上诉人（原审被告）江苏豪森药业股份有限公司专利侵权纠纷一案[2]。一审时，江苏省高级人民法院认为，基于本案的特殊性，如将涉及豪森公司工艺方法的技术资料内容交由伊莱利利公司审查，则可能会使豪森公司的商业利益遭受无法预见和无法弥补的损害。因此，决定对豪森公司工艺方法的技术资料采取变通的质证方式，即不将该资料提交伊莱利利公司审查而交独立的鉴定专家组审查其真实性以及与原告专利方法是否相同。一审法院基于鉴定结论认为豪森公司改进后的工艺方法以及申报生产的工艺方法与伊莱利利公司专利独立权利要求所记载的保护方法不同，豪森公司制备盐酸吉西他滨的工艺方法与伊莱利利公司三项专利独立权利要求所记载的保护方法不相同，未落入专利独立权利要求的保护范围。因此，伊莱利利公司起诉豪森公司侵犯专利权没有事实和法律依据，故判决驳回伊莱利利公司的诉讼请求。伊莱利利公司不服该判决，向最高法院上诉称：1、一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，剥夺了上诉人正当诉讼权利，在一审诉讼中拒绝上诉人审查被上诉人侵权证据资料，一审判决认定的“事实”均未经上诉人质证；2、一审法院以其内部文件为依据指定江苏省科技厅为本案的鉴定机构，违反《最高人民法院人民法院司法鉴定工作暂行规定》，鉴定人员与被上诉人有利害关系，鉴定范围不清，鉴定意见所依据的证据前后矛盾，也未能认识上诉人专利发明的基本发明要点，鉴定结论没有事实支持。被上诉人豪森公司的主要答辩意见则认为：本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，伊莱利利公司与豪森公司之间存在显而易见的商业竞争关系，如果伊莱利利公司利用质证程序获得了豪森公司的商业秘密，必将使其商业利益遭受无法预见和无法弥补的巨大损失。一审法院采取的变通方式，没有侵犯伊莱利利公司平等诉讼的权利，鉴定意见客观、真实，一审法院作为定案依据并无不当。
最高法院审理后认为被上诉人豪森公司在一审中向法院提交的所有涉及其生产盐酸吉西他滨产品工艺方法的证据材料均未提交给上诉人伊莱利利公司进行质证。被上诉人豪森公司声称其生产盐酸吉西他滨产品的工艺方法涉及其商业秘密，但未就其所称商业秘密的具体内容界定明确的范围。《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”。上述法律规定，在程序上给予上诉人伊莱利利公司要求被控侵权方有效披露完整的涉及该新产品制造方法的证据材料并进行质证的权利，给予被上诉人要求上诉人对披露的证据中涉及商业秘密的内容进行保密的权利。鉴定机构接受人民法院的委托，对争议的技术问题作鉴定，应当以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。鉴定机构依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。因此，一审法院根据鉴定结论驳回伊莱利利公司对豪森公司侵犯专利权的诉讼请求，属认定事实不清。一审法院采信未经双方当事人质证的证据，未能保障上诉人伊莱利利公司获得被上诉人豪森公司吉西他滨产品生产方法不同于专利方法的有关技术信息的正当诉讼权利，并以未经质证的证据作为委托技术鉴定的依据，违反民事诉讼法关于证据应当经过庭审质证才能够作为定案依据的规定，导致一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。因此，最高法院作出（2002）民三终字第8号民事裁定书裁定，撤销江苏省高级人民法院（2001）苏民三初字第001号民事判决，将本案发回江苏省高级人民法院重审。
该案已充分说明了商业秘密案件审理程序中依法保障双方当事人的正当诉讼权利的必要性，并不因案件性质而对应当进行的质证程序而有所变通和缩减，记载商业秘密的载体应当当庭质证。应当注意到的是，最高法院在审理该案的过程中，充分注意到对当事人商业秘密的保密的问题，并采取了相应的合理措施：首先，在审理本案过程中，根据被上诉人豪森公司的申请，采取不公开审理的方式；其次，要求上诉人伊莱利利公司法定代表人、委托代理人以及其他参与诉讼的人员承担保密义务，不得将通过诉讼程序获得的属于豪森公司商业秘密的技术信息用于诉讼以外的商业用途，否则将追究其法律责任。
上述庭审质证方式，既能保障权利人依法获得涉及被控侵权方法的证据材料进行质证的诉讼权利，同时也能避免被控侵权一方所称其拥有的商业秘密因诉讼程序而泄露，保护被控侵权方的合法利益。因此，在审判实践中，可以依据当事人的申请，根据《民事诉讼法》第一百二十条的规定，对涉及商业秘密的案件采取不公开审理的方式，并要求诉讼参与人承担保密义务。目前仅是采取由审判人员告知，诉讼参与人承诺，并记入庭审笔录的方式，今后可以尝试借鉴证人具结书的形式，由诉讼参与人具结保证承担保密义务，将更具有法律严肃性，具有一定的威慑力。除庭审中注意保密外，还应当注意在判决书中不得泄露当事人的商业秘密，必要时可以用“××”形式表现。对于涉及商业秘密的载体也应装入保密卷宗。这样才能使当事人的商业秘密得到更好地保护。
四. 商业秘密案件中的证明责任及其分配
证明责任的内容包括提供证据责任和说服责任。负有证明责任者履行证明责任达到了证明标准即完成了证明责任，否则就承担不利的诉讼后果。科学、合理地确定证明标准是诉讼证明中一个至关重要的问题。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定，“ 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。该条是证明责任分配规则的一般规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”《关于民事诉讼证据若干规定》第5条对合同争议中证明责任的分配进行了规定。对于侵权案件来说，《关于民事诉讼证据若干规定》第4条规定了八类侵权诉讼中证明责任的分配。对于商业秘密侵权案件，《反不正当竞争法》第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也无商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定。因此，商业秘密侵权案件的审理仍应适用一般侵权纠纷的证明责任分配规则。
目前，理论界及司法实践中提出一种观点，认为商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及取得承担证明责任。如有观点认为：“在侵犯商业秘密案件中，权利人在取得证据方面往往处于被动地位，如果机械地要求权利人举证，不利于体现反不正当竞争法的立法宗旨，不利于对商业秘密的保护，因此，由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。[3]”对此笔者认为，在商业秘密侵权纠纷中，要将证明责任倒置于被告，必须有法律的明确规定。而目前关于商业秘密侵权纠纷的法律、司法解释等均未规定特殊的证明责任分配规则。在知识产权案件中，仅规定在新产品方法发明的专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用方法有别于专利方法进行举证，并未规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证。因此，在商业秘密侵权纠纷中，强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担是不公平的。
然而实践中出现的问题并不是简单的按照上述而证明责任的分担即可解决，近几年，借鉴计算机软件著作权侵权判定方法，司法实践界提出了采用“接触+相同-合法来源”的审查判断原则。该规则的法律渊源是国家工商行政管理总局于1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条，即“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”但作为一条审判经验的总结，作为一种诉讼证明责任的分配规则，在我国侵犯商业秘密案件的审判实践中得到了非常广泛的运用。该规则所说的相同，是指被告持有、使用（允许他人使用）或者披露与原告商业秘密相同的商业秘密，其实应当定义为“实质性相似”更为恰当。在其他类知识产权案件中，专利、商标、著作权的侵权判定比商业秘密更直观，商业秘密因涉及技术秘密与经营秘密，侵权人要作适当变更，比专利、商标、著作权更为容易。因此，如要求原、被告的商业秘密绝对相同，对权利人有失公平，故其判定标准应要求“实质性相似”而非完全“相同”。即在原告举证证明了“相同+接触”的情况下，并证明被告有不正当获取其商业秘密的特定关系的条件下，证明责任可以转移。被告此时负有证明其获得商业秘密的合法来源的责任，如独立开发、反向工程、接受所有人许可、通过观察公开使用或公开展示商品而获得、从公开出版物上获得等合法渠道，如举证不能则可以认定为侵权。
以职工跳槽而引起的商业秘密侵权诉讼为例，权利人通常是跳槽职工的原单位，而被告是该跳槽职工的新受聘单位。一般情况下，原告可以证明其掌握商业秘密的职工跳槽到了被告单位，此后，被告在生产、经营活动中极似使用了原告的商业秘密。这种情况下，一般认为原告提供的证据可以初步认定侵权成立，被告如果不能提供证据证明自己没有侵权时，就可以认定侵权。这时原告证明标准适当降低，但并不是说原告的证明责任倒置由被告承担。如果原告没有提出可以让人相信被告侵仅的证据，被告也没有提供自己没有侵权的证据时，应按照证明责任分配的规则，由原告承担证明不能的责任[4]。
以下将结合有关案例进一步说明上述规则在审判实践中的运用：
昆明市中级人民法院审理的昆明××·×××信息技术有限公司诉苟××、马××、昆明××新技术有限责任公司计算机软件著作权侵权、侵犯商业秘密纠纷一案，原告是一家中德合资的高新技术企业，主要从事计算机软件、信息系统、多媒体系统的设计、开发、应用及相关的技术咨询服务，智能化大厦综合布线工程和网络工程。原告自行设计、开发了一套服务于医院的管理软件。被告苟××和马××于1998年先后在原告公司从事计算机软件方面的工作，工作期间，从事过一些与该套软件系统相关的工作。1999年初，二被告先、后从原告公司离职，1999年2月，被告苟××成立了昆明××新技术有限责任公司，从事计算机软件开发运用等业务，被告马××也进入该公司工作。之后，被告昆明××新技术有限责任公司开发出同样服务于医院的信息系统管理软件。原告认为，三被告对原告拥有的管理软件及其相关的商业秘密、技术秘密实施了剽窃、擅自修改和使用，并以盈利为目的进行转让等行为，侵犯了原告的合法权利，要求追究三被告的侵权责任。该案因涉及到专业的技术问题，经原、被告各方一致申请法院委托鉴定机构对两套软件进行比对鉴定。鉴定结论认定两套软件在数据流程图、源程序代码、数据库等方面总体不相同；根据现有的鉴定材料，不足以认定被告软件系统与原告软件系统之间存在继承性，也不足以认定双方软件系统不具有真实性。原告对该鉴定结论提出异议，认为其使用的表述“不相同”不等于“不相似”，软件侵权及商业技术秘密侵权应当认定的是“实质相似性”而不是“相同性”，因此要求法院重新委托鉴定。对此法院认为，从法院出具给鉴定机构的委托书的内容，明确要求鉴定的目的是两套软件之间是否存在实质的相似性，即鉴定要求是清楚、确定的。鉴定结论虽采用了“不相同”的表述，但结合鉴定书的内容和整体鉴定结论可看出，这里的“不相同”实质上已指明了不存在“实质相似性”，而且该次鉴定不存在应重新鉴定的事由。故该鉴定结论可以作为法院判定该案中被告是否构成对原告侵权的依据。根据该鉴定结论，被告并不构成对原告的侵权。另外，在本案中，原告虽举证证明被告苟××和马××有机会接触原告软件的相关技术资料，但并不能证明二被告采取不正当手段窃取了原告的商业秘密，由于经科学技术鉴定，被告的软件与原告的软件并不存在实质的相似性这一前提，原告并未完成对于“相似”的证明责任，并不能因被告未提交关于“合法来源”的证明，单凭存在“接触”行为就认定被告侵犯原告商业秘密。故此案中，原告因不能完成证明责任而承担了对其不利的后果。
综上所述，通过对商业秘密民事侵权案件审理中遇到的程序问题进行分析，可看出我国现有保护商业秘密的法律体系存在着缺陷，不利于对商业秘密保护和案件审理中法律适用的实践需要。完善我国商业秘密立法，对现有的相关法律进行修订，将使我国商业秘密的立法体系更为协调，从而也会给商业秘密侵权案件的审理带来更为充分的法律依据。
作者：蔺以丹
