一、举证责任的含义
民事诉讼举证责任问题，是民事诉讼理论中的核心问题之一。我国《民事诉讼法》第64条第6款确立了举证责任分配的一般原则即“谁主张、谁举证”原则。但该原则对当事人未提供证据或者待证事实真伪不明的情形没有涉及。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条对举证责任的含义重新作出了界定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。该含义包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任（双重含义），弥补了“谁主张、谁举证”的不足。
按照举证责任的上述概念，如果当事人举证不能证明案件事实，将承担败诉的结果。那么，法律如何规定当事人举证责任的分担，就有可能直接影响案件的审理结果。因此，合理地确定举证责任的分担规则，是实现公正审判的前提和基础。在审理侵害商业秘密案件时，合理分配举证责任、准确把握证明标准，对案件的处理具有特别重要的意义。
二、权利人合法拥有商业秘密的证明
权利人应依据商业秘密的四个构成要件对商业秘密权利进行释明和确认。
1.商业秘密权利的释明
商业秘密权利人提起诉讼，应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是商业秘密权利人请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点。如果当事人不能说明该秘密点的名称及范围，法庭将拒绝支持其实体请求。商业秘密权利人在此承担的是一种释明责任。
2.“不为公众所知悉”的证明
“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控方否认或以公知抗辩的，由被控方对该信息属于公知信息承担举证责任。
1995年国家工商管理局在发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将“不为公众所知悉”解释为“该信息是不能从公开渠道直接获取”。诉讼中，被控方应围绕权利人主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当渠道获取展开举证。比如已由国内外公开媒体所公开、已为国内所公开使用、已为相关领域技术人员所普遍掌握。另外，如通过对公开产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息，也视为公众所知悉。
但是，在某些情况下，被控方提供这些证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院则应对两者进行对比判断，结合所涉商业秘密的地域性和行业特点，审查两者是否存在最低限度的区别或者新意。此时，被控方除了尽可能提供比对证据外，还要充分阐述该商业秘密与这些证据载明的公知信息实质相同。如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，可以借助专家证人或专业鉴定来证明该信息已是行业内通知技术。
3.价值性、实用性的证明
实用性和价值性是商业秘密最重要的构成要件。从理论上讲，举证责任在权利人，权利人必须证明其主张的商业秘密能够给权利人带来现实的或者潜在的经济利益。该项证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。在审判实践中，当事人一般不提供这类证据，因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，没有必要证明实用性和价值性的存在。
4.保密措施的证明
权利人应当对其采取的保密措施承担举证责任。权利人必须证明采取了具体的保密措施，所采取的保密措施在当时、当地特定的情况下是合理和恰当的。保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规章制度。二是在全体职工大会上或有关技术人员会议上提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务。但应注意的是，这些规章制度都应该是针对具体的秘密，对具体的人员做出的，不能笼统含糊。另外，保密措施还包括权利人采取的物质手段，比如将源代码或核心配方锁进保险柜里，加密码等等。通过采取这些防范措施，使第三人除非通过不正当手段，否则不能轻易获得该信息。
法律并不限定保密措施的种类，也不要求保密措施万无一失。只要权利人对商业秘密采取的保密措施客观上能为相对人识别出来即可。但仅在有关材料上盖上“秘密”字样或在资料室门上写有“闲人不得入内”，而他人能在毫无阻拦的情况下，轻易接触到该材料，那么这样的保密措施会被认定为不合理。
三、被控方存在侵权行为的证明
首先，权利人应取得被控方获取、使用、披露的信息。在这里，受取证手段的限制，权利人完全靠自身能力难以提供这方面的直接、确凿的证据。同其他知识产权案件一样，权利人往往求助于法院，由法院采取诉前或诉讼中的证据保全、现场勘验等措施取得证据。但笔者认为应对商业秘密案件中法院的取证进行必要限制，否则可能侵害无辜者的权利。即在法院作出取证决定之前，应当由权利人提供初步证据，标准是权利人有“合理的怀疑”。
其次，权利人应将被控人的信息与自己的商业秘密进行比较，判断一致性。这种一致性不一定是完全相同，但至少达到“实质相似”的程度。原则上判断尺度应当是：如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。这个标准是动态的，个案中的宽严度与商业秘密创新性的高低成反比。在实践中，法院往往会就具体的技术问题请求或委托有关专业部门进行技术鉴定，专家在对双方的技术作充分比对后会做出一个鉴定结论。专家在鉴定结论中仅把哪些技术特征相同、哪些不同以及在技术上的关联特性一一列出，供法院判断。
另外，在确证被告使用了不正当手段的情况下，应当注意鉴别两种信息的差异性是否属于被控方的刻意所为。
四、被控方使用不正当手段获取商业秘密的证明——兼评“接触加相似”原则
1.“接触加相似”原则
国家工商行政管理局在1995年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第５条第３款中，对商业秘密的举证责任做出了突破性的规定，权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
根据这一规定，关于商业秘密侵权行为是否存在，权利人负有举证责任，但其证明标准只限于“接触加相似”之范畴。该款规定运用了推定法则降低了权利人举证的难度，即权利人（申请人）只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密相同，以及被申请人具有获取其商业秘密的条件，就转由被申请人承担自己没有侵权的举证责任，倘若被申请人不能证明其商业秘密的合法来源，就可以推定其侵权成立。仔细分析，该款的推定包含了两层含义。一是过错的推定，法院在审理侵权案件时，一般将过错责任原则作为归责原则，即被告不能证明自己对损害的发生没有过错的，法律就推定其有过错。二是对不正当侵害行为的推定，即以原告证明客体（商业秘密）的一致性和获得该客体的条件作为初步认定侵权成立的条件。于是，在司法实践中，作为审判经验的总结，逐渐形成了认定商业秘密侵权的“接触加相似”原则。
2.“接触加相似”原则与举证责任倒置原则
最高人民法院1998年8月发布的知识产权审判座谈会纪要中指出，在审理侵犯商业秘密的案件时，可以从实际出发适用举证责任倒置。很多学者也都认为“接触加相似”原则属于举证责任的倒置和举证责任的转移。在司法实践中，一些法院也已在商业秘密侵权案件中适用了举证责任倒置的原则，笔者认为这一观点值得商榷。
其一、举证责任倒置是民事诉讼证据法中的一项重要规则，有其特定的含义。举证责任倒置”一词，源于德国法中有关证明责任分配理论中的修正法律要件分类说，德文原意是指“反方向行使”，不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反方向承担证明责任”。笔者看来，迄今为止我国理论界对举证责任分配原则的认识已渐趋统一，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了可以适用举证责任倒置的八种例外情况，其中并未将侵犯商业秘密行为包括在内。
采用“接触加相似”原则，是在权利人证明了“相似”和“接触”这一基本事实之后，如被控方不能提供反证，由法官依据一定法则直接做出判断,从而免除权利人对推定事实的举证负担。“接触加相似”不导致证明责任的免除或转移，即不要求被控方对权利人请求的事实之不存在加以举证。至于被控方对“合法来源”提供的证据是为了支持其抗辩（抗辩者对抗辩要件事实承担举证责任），不属于举证责任倒置的情形。
其二、“举证责任倒置”应采法定主义，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第74条在规定适用举证责任倒置的几种情况时，同时规定这几种情况之外应由法律规定才能由被告承担举证责任。而“接触加相似”原则并未上升到民事法律规范。如前所述，接触加相似”并非一条认定商业秘密侵权的法律原则，而仅是为缓解某些事实证明上的困难，更公正地分配举证责任，所采取的一种推定方法。所以，“接触”应被理解成“接触可能”或者“接触条件”，也就是说，只要能证明被告有合理的机会“接触”原告的商业秘密，原告对于“接触”环节的举证责任就已完成。有关判例和司法文件以及国家工商行政管理局对“接触加相似”的采纳，实质是对这种事实推定已经达到证明标准的一种肯定和实务中对判断尺度的统一。
其三、接触加相似”是一种符合法理的事实推定。事实推定是指根据已知的事实推理出待证事实，属于法官自由心证事项。推定的基础和理由是因为,人们在社会生活中,形成了对事物的认识,掌握了一定规律,就可以形成经验法则,根据这一经验法则来推断事实的存在与否是符合生活的逻辑的。同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，但在侵害商业秘密案件中，同时被原告和被告拥有的可能性并不大，在原告证明了被告具有获取其商业秘密条件的前提下，被告的“嫌疑”陡增，从概率的角度看，可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达到了“高度盖然性”,即达到了法定的民事诉讼证明标准。可见，从推定的角度可以完全解决“接触加相似”原则的理论依据问题，没有必要像有些学者呼吁的那样，通过立法把该原则作为举证责任倒置的情形。实践中，不宜将该原则等同于专利法中关于新产品方法专利由被控方对其未使用专利方法举证的规定。
五、被控方行为是否具有正当化事由的证明
在侵权行为法理论中，行为违法性是侵权责任的要件。即合法的侵害行为，不承担法律责任。只有侵害人的行为具备了违法性，才进入法律责任的考虑范围。商业秘密是一种知识产权，侵害商业秘密的行为当然具有违法性。违法性本身是法律上的价值判断，不是事实判断，权利人无需举证。但是在判断商业秘密侵害行为中存在的违法性时，还要看行为是否具有正当化事由。正当化事由，即侵权民事责任的抗辩事由，多为权利的正当行使，即经营者通过正当手段善意获得信息，并不构成对他人商业秘密的侵犯，主要有以下几类：
1.合法受让与被许可取得商业秘密。
2.独立开发研究取得商业秘密。商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。
3.通过反向工程获取商业秘密。反向工程是指通过对合法渠道取得的产品进行解剖和分析，从而掌握他人商业秘密的行为。这种研究是由产品到方法的逆向行动，其实质也是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法，通过该方式取得的商业秘密，不构成侵权。但如果经营者在租用、保管、维修他人产品时违反权利人要求保密的约定实施反向工程，则这种反向工程不能受到法律保护。
4.通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。在被控方以上述正当化事由进行抗辩时，按照抗辩者对抗辩事由负举证责任的原则，被控方应当对其信息的合法来源承担举证责任。从司法实践来看，被控方在诉讼时往往很难提供充分有力的证据，能否完成对这些抗辩事实的证明取决于平时是否重视对资料的收集、整理和保存。如，反向工程往往涉及的是敏感的技术秘密，在实施反向工程时应妥善保管各种单据,如购买产品的发票、货物提单、供货合同以及当时未有“黑箱封闭”条款的证据。同时保存好反向工程实施过程中的详细数据资料和有关说明，以及研制进展情况的原始记录，甚至可以对较关键的证据进行公证。
作者：王建梅 孙巍
