【摘要】对中国现行消费者保护立法体系进行回顾，中国未来消费者保护法的立法构想，应当考虑采用系统化、一体化的立法模式，拟含消费者政策(法)、消费者合同(法)、消费者安全(法)三部分；中国未来消费者保护法的理论创新应从立法指导思想及性质定位上探讨；制度创新拟确立消费者反悔权及“强行持续”制，建立经营者惩罚性赔偿制、强制缔约义务的规定及强化对不公平条款控制的制度。世界范围内消费者保护立法运动的兴起，迄今不过五十多年，有关消费者保护法的理论和实践，尚处于初期阶段，尤其在中国，市场经济尚处于形成和完善过程，消费者政策的科学确定，尚待经济的进一步发展和稳定，同时，法学理论对于消费者保护问题，尚缺乏更为深入的研究，经济法学者过分注重国家权力对市场经济生活的干预，常常单方面强调消费者保护法中国家行政权力介入的因素，而民法学者则忙于合同法、物权法以及民法典的制订，少有研究力量直接投入消费者保护法学理论领域，由此导致消费者保护法理论研究上的薄弱和幼稚。在这种背景之下，立即启动全新的消费者保护法的立法程序，尚不具备条件，但对中国消费者保护法的未来立法走向探讨应提上日程。
【关键词】消费者；立法；消费者保护法
【写作年份】2010年


【正文】

一、现行中国消费者保护立法体系及其评价

(一)现行立法体系

1．中国保护消费者的基本法律：《消费者权益保护法》

在建立中国社会主义市场经济体制过程中，消费者权益保护问题，不仅涉及到消费者个人的人身和财产安全，而且也涉及到社会的稳定和经济的健康发展。因此，1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《消费者权益保护法》，为消费者权益提供了强有力的法律保护。该法共有8章55条，其立法宗旨，就是要通过调整经营者与消费者之问的关系，保护消费者的合法权益。为了保护消费者的合法权益，各章内容的规定都与经营者密切相关。

2．以《消费者权益保护法》为中心建立的“一般法律模式”立法体系

《消费者权益保护法》是保护消费者的基本法律，但除此法律之外，消费者保护还具体涉及到社会生活的许多方面，如商品生产、质量监督、卫生检疫、市场管理、商标广告管理等等，因此，消费者保护是一项复杂的法治系统工程，牵涉到民事、行政甚至刑事等各个法律部门。故在中国，消费者保护立法体系实际上是由《消费者权益保护法》与《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《标准化法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《商标法》、《刑法》等等相互配合所共同构成，采用的是前述“一般法律模式”。

(二)对现行立法体系的评价

当今世界各国对于消费者保护之立法大致采用两种体系：一为“基本政策模式”，即以消费者保护法规定基本的政策性纲领和实施任务，在此基础上，另行制订各种保护消费者权利的单行法规；一为“一般法律模式”，即将消费者保护法作为一部具体的法律规范加以规定，直接规定消费者的权利和经营者的某些特定义务，同时规定经营者违反法定义务的法律责任。而有关消费者保护的其他各种具体问题，则由《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》等其他单行法规分别加以规定。

中国消费者保护立法采用“一般法律模式”，其优点在于： “消费者保护”的观念通过一部单独的《消费者权益保护法》予以强调和阐明，明确规定了消费者和经营者之间的相互地位，具体规定了经营者的法定义务及其法定责任，其中某些规定可以作为裁判规范加以适用，并与其他单行法规中有关消费者保护的规定相互衔接，可以发挥保护消费者利益的重要作用。但此种立法体系的缺陷在于：消费者保护法的性质不明；消费者权利性质不明，范围不明；消费者与经营者的相互关系性质不明；消费者保护法立法体系缺乏系统性，结构松散，导致重复立法及法律冲突。

为此，笔者认为，如同消费者保护立法冲破传统民法的立法体系和法律基本原则一样，中国未来的消费者保护法在立法模式上不妨另辟蹊径，抛弃外国有关立法所采取的“基本政策模式”和“一般法律模式”，大胆创新，根据中国的国情，借鉴外国的先进立法经验和教训，探索和确定中国消费者保护法之全新的立法模式即“基本法模式”。

二、中国未来《消费者保护法》的立法构想

如前提及，笔者设想，中国未来消费者保护立法，应当考虑采用系统化、一体化的立法模式，即以民法典所确定的基本准则为基础，以民法典所确定的基本制度(物权法、债权法、侵权法等)为支撑，以民事单行法、行政法规、经济法规乃至刑事法律等作为辅助，制订相对独立的《消费者保护法》。此部综合性的法律，其基本性质为民事特别法，将全面、系统、成体系的对有关消费者保护的基本法律准则做出全方位的规定，成为消费者保护法的基本法。此部法律的具体内容将由三部分构成：

(一)消费者政策(法)

消费者政策(法)将规定中国消费者政策的基本要点和基本原则，同时规定消费者行政，确定消费者保护之立法、司法的基本准则。此部分内容首先将借鉴现行《消费者权益保护法》所确定的消费者政策，对以下要点予以明确规定：

1．中国消费者政策的目的：保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展；

2．经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则；

3．国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益，同时，依法维护经营者的合法权益；

4．保护消费者的合法权益是全社会的共同职责。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督 大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督；

5．国家制定有关消费者权益的法律、法规和政策时，应当听取消费者的意见和要求；6．各级人民政府应当加强领导，组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。各级人民政府应当加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身、财产安全的行为。除此而外，消费者政策(法)将考虑中国进入WTO以后所面临的新局面，注重与国际消费者政策相接轨。

(二)消费者合同(法)

消费者合同(法)将在民法典之合同制度的基本原则和基本制度的基础上，单独对涉及消费者利益之特殊保护的基本准则和制度(即消费者合同的基本准则)做出具体规定。其基本内容包括：

1．关于格式合同(格式条款)的法律规制；

2．关于涉及消费者的免责条款的一般准则；

3．关于涉及消费者的“暴利”行为之无效的法律规定；

4．规定消费者的“知情权”，并规定经营者实施欺诈行为应承担“双倍赔偿责任”的法律

后果；

5．规定消费者在某些合同订立之后享有的“反悔权”；

6．规定经营者和消费者之缔约过失责任的构成条件和类型；

7．规定经营者的违约责任和消费者的索赔权利；

8．规定消费者的合同解除权；

9．分别对典型的消费者合同(尤其是医疗合同、旅游合同、住宅商品房预售合同及买卖

合同、小区住宅物业管理服务合同、旅客运输合同以及其他通常以消费者为相对方的提供劳务或者服务的合同等)分别进行规定。

(三)消费者安全(法)

消费者安全法将在民法典之侵权法以及现行产品责任法、《消费者权益保护法》等单行法规的基础上，对涉及消费者人身和财产遭受经营者侵犯的问题做出具体规定。包括：

1．规定经营者不得对消费者侮辱、诽谤、搜身，不得侵犯消费者人身自由； ‘

2．规定消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的，既可以向销售者要求赔偿，也可以向

生产者要求赔偿，即规定销售者和生产者对消费者承担连带责任；

3．规定惩罚性赔偿制度。即经营者侵犯消费者财产或者人身权利时，在法定条件下，应当承担超出实际造成的损失额承担赔偿责任。

4．规定消费者的人格权，包括消费者的一般人格权和具体人格权

5．规定消费者人格权的法律保护，包括规定经营者在侵犯消费者人格权时应当承担的精

神损害赔偿责任。

三、中国未来《消费者保护法》的理论创新

(一)在平等的交易关系中实现消费者和

经营者的意思自治的立法指导思想分析消费者保护立法运动的源与流，纵观各国关于消费者保护立法的历史和现状，考察中国消费者权益保护的立法和司法的实际效果，可以发现，消费者保护问题的严重性并未因为消费者保护的零散立法而有实质性的减弱，其根本原因，笔者认为，有可能在于消费者保护立法宗旨的某种偏差。

现行消费者保护立法无不以对作为弱者的消费者予以侧重保护、对作为强者的经营者予以管制为宗旨，并由此导致立法上单纯强调消费者的权利、经营者的法定义务的结果。此种指导思想，未能充分揭示消费者保护法的根本目的，未能从根本上揭示消费者与经营者之间关系的实质，具有极大的片面性：

首先，消费者保护法的根本目的，在于维护经济生活的正常秩序，维持经济发展的平衡。中国现行《消费者权益保护法》绝对偏重消费者之法律救济，对经营者仅仅规定义务和责任，正是其在立法指导思想上之模糊、偏差的表现。

未来中国的统一的消费者保护法，应当在侧重保护消费者利益的同时，注意保护经营者的正当利益，注意协调和整合消费者与经营者之间的利益平衡。

其次，消费者与经营者之间的关系为平等主体之间的民事法律关系，消费者保护法的任务，在于消除消费者与经营者之间的不平等，以实现消费者和经营者真正的意思自治。现行消费者保护法未能把握“扶弱抑强”的分寸和尺度，片面强调消费者利益保护，将经营者逐出法律之剑之保护领域。此一问题，应当在中国未来消费者保护法中得到必要之调整。

(二)《消费者保护法》的性质定位为民事特别法

未来中国消费者保护法以消费者政策法、消费者合同法及消费者安全法为三大板块构成。其中，消费者政策法最容易被认为系属于经济法(或者经济行政法)的范畴，而消费者合同法是否仍然属于民法上的合同法领域，也存在不同意见。对此，笔者认为：

1．消费者政策法不同于经济行政法或者行政管理法，其本质上可视为公权力对于私的关系的一种特别介入，仍不妨纳入私法体系。经济法是以指挥市场为目的，采用的是公法的手段。消费者政策法与反不正当竞争等典型经济管理法规的目的不同；就消费者政策法而言，其建立消费者行政不是出于宏观调控或国家市场管理之需要，而是为了通过国家行政权力，协调商品交易市场中经营者与消费者之间的相互关系，维系整个市场机制的合理结构和功能发挥。消费者政策贯彻之最终目的与国家行使市场管理之行政权力之间并不存在直接的关系，其系以消费者在交易关系中的自由意思不能得到充分保护和充分发挥以至需要社会之力量予以补充为目的，借以达到对市场之平衡，恢复市场的正常体系，最终是为了满足消费者的意思自治。因此，消费者政策之性质不属以国家对市场经济之宏观调控或者对经营者的经营活动进行行政管制为本质特征的经济法。

2．消费者合同法不同于经济法，消费者合同本质上为民事合同之特别种类，消费者合同法则为合同法之特别法。在私法自治领域，合同是民事主体参与社会生活、实现自身权利的主要手段，尤其在近代以来，基于商品流转关系的扩张和债权的优位，更是如此。

消费者保护法领域中，作为消费者保护法之宗旨的消费者权利的实现，受到特别的重视，在这一点上，消费者合同权利的实现及其权利救济方式与一般民事主体并无本质的区别，其依据的法律规范均为合同法。所不同的是，虽然消费者合同的性质仍脱离不了私法自治的框架，然而其所涉及的当事人、当事人之目的及遵循相关规则却与一般合同有所区别。因此，前文在探讨消费者合同法时以传统的契约自由的发展史为切入点，逐步过渡到对消费者合同中特殊当事人和特别权利、义务的分析，并对消费者合同相关的缔约过失责任和格式条款等内容和特别种类的消费者合同进行了探讨。在对以上这些相关制度内容进行研究的基础上，笔者逐渐得出了对消费者合同的定性分析，认为消费者合同是契约自由向契约正义逐步推进而形成的结果。它使得消费者与经营者所签订的合同具有了与传统合同法相异的法律性质、法律价值取向和权利义务内容，消费者合同法也因此成为对传统合同法在新形势下的修正与发展。但消费者合同并没有演变成纯粹的公法合同，没有背离其私法自治的基本品格。因此，我们可以将消费者合同作为合同法中的一类特别合同进行规定，从而使合同法体系内容更加完备，消费者权利保护也就有着更为充实的法律依据。

消费者权利是消费者保护法的最终归宿，各国保护消费者的法令、政策均紧紧围绕消费者权利展开．且与民法典之规定一致，即在正面赋予其权利之后也以责任作为消费者权利获得救济之基本途径，此符合一般法律关系中的权利一义务一责任三位一体的理论模式，而且也在实践中被证明是行之有效的制度规范。总而言之，消费者合同法虽然区分消费者与经营者之不同身份，但二者之间仍然具有缔约当事人的平等地位，消费者合同采用某些区别于一般民事合同的调整方法和法律救济措施，恰巧表现了现代民法在合同制度上的改革和进步。因此，消费者合同法的私法性质不容置疑。

3．消费者安全法为民法上之侵权法的特别法。

消费者安全法即是对消费者权利进行保障、救济和再强调的重要法律制度，其所以能完全有机地融入到整个消费者保护的领域，其一，在于它有着深厚的以人为本的思想基础作支撑。近代以来各国纷纷主张对人的尊严和自由的重视，并不断将这种重视上升为法令的内容，而以消费者安全法的形式对消费者进行的保护从根本上符合人本思想复兴之潮流。在消费者安全法中主要是有关产品责任的规定，这便使得消费者在事前获得一种交易上的心理稳定感，因为责任也是一种担保。其二，责任制度的规定可以成为消费者受损后的救济制度，可以通过责任制度的法规基础以赋予消费者以法律上之强制力以实现其受损后产生之债权。如前文中所涉及到有关惩罚性赔偿和一般损害赔偿制度的规定即在事前、事后各个方面尽到对消费者利益保护之责。

当然，现代社会的发展意识的产品责任在诸多方面发生了巨变，渐已构成对传统侵权行为理论的冲击并不断以更为灵活的形式改造着侵权行为法。如产品责任在归责原则方面的客观化(严格责任)就在很大程度上改变了传统侵权法的过错归责原则，使其有了更广阔的拓展空间和更大的包容性。在此，以消费者保护为落脚点的产品责任法，成为特殊侵权责任制度之一。

质言之，消费者安全法不过是民法上之侵权法在民事领域的特别部分的延伸和发展。现代民事侵权法的改革和发展，表现为对居于强者地位的加害人责任的加重，表现为无过失责任在经济领域的扩张，表现为对自然人个人之人格权保护的加强，而消费者财产尤其是人格权利的保护，具有与一般侵权法归责有所不同的特点，将之在消费者保护法中单独加以规定和强调，可以强化和更好地实现民事侵权法的基本准则和基本制度。

结论就是，未来中国消费者保护法属民事特别法之一种。

4．消费者保护法为私法公法化的产物，但本质上仍属私法。

事实上，现今世界各国对社会法及私法与公法之融合趋势关注颇多，而同时亦将消费者保护法、劳动法与经济法等一系列法律与法律部门划入其讨论范围。当然，从一定意义上来说，因当今世界之经济发展高度复杂性与社会变迁而发生的公法与私法相融合之现象，的确在很大程度上对传统私法的自治空间带来了巨大的冲击，也曾经一度导致了学者对传统私法的地位保持与发展前景的担忧。但是，当我们细心观察之后，现实并非如当初想象的那么严重，传统的私法自治并没有丧失其在现代社会中的支配性地位，而在中国，对私法自治的欲求也比以往任何时候都更为迫切，因为，当下中国需要的更多的仍是私法对人格的尊重和财产的保护，因此我们仍应在中国这样一个民法文化缺失的国度，重视培育与发展民法。

但无论如何，中国在不可抗拒之历史潮流的推动下，经济上进入了一个相对快速发展和日益复杂的时期，经济关系日益复杂和多样化，因资本积聚而形成的大公司在唯利是图的动机引导下，经常作出一些严重危害消费者利益之行为。而消费者在面对实力雄厚的大公司时，根本无力与其讨价还价，只能任其宰割，成为合同关系中的弱者。然而，在依传统的私法理论对此种现象进行解释时，却难以为作为弱者的消费者提供有力的理论支持，于是，私法的公法化便应运而生，即通过法律直接侧重保护消费者之利益而以此对抗大公司的非法行为，消费者保护法便由此而生。而有关消费者保护法性质的归属问题则当然成为争论焦点之所在。有学者主张消费者保护法属于经济法，是经济法中的市场管理法；也有学者主张消费者保护法适于与经济法并列的社会法，同劳动法等法律同属有关弱者保护的社会法；另有学者认为消费者保护法其本质仍是私法，属市民法的特别法。可谓观点纷呈，莫衷一是。就笔者而言，选择消费者保护法作为研究内容，从开始便受到这一性质归属问题的困扰，然而，对消费者保护法准确的定性关系到整个消费者保护法的立法模式，关系到与民商法、经济法的关系问题以及相关具体制度的取舍设置问题，此系不可回避之根本问题。笔者认为，判断一部法律的性质关键在于看此法律或法律部门的宗旨即多数法规的性质来进行判断。中国未来消费者保护法的立法宗旨，为消费者与经营者之间关系的协调与平衡，消费者与经营者作为一般民事主体之具体化，二者之间的关系作为一般民事法律关系之具体化，仍然适用私法自治之基本规则，法律对消费者适度偏重保护的目的，在于实现消费者由民法赋予的基本私权利，实现消费者与经营者真正的意思自治。而公法规则对私法的渗透并不能从本质上改变私法的性质，因为私法自治的理念与主体权利的本质并未因此而受到改变和歪曲。基于此，未来中国消费者保护法应当建立在私法观念的基础之上，消费者保护法为私法本位法。

四、中国未来《消费者保护法》的制度创新

(一)关于赋予消费者以“撤销权” (“反悔权”)之制度的建立赋予消费者以撤销权，是指在消费者合同订立后，基于民法上的错误、欺诈等原因，消费者有权对合同提出撤销，或者根据特别法规定，在合同订立后的一个确定的期间内有权对合同提出撤销。前一种撤销权一直为民法所确认，而消费者合同法中则应特别规定前述第二种撤销权。此种撤销权最常见于各国有关“挨户交易(或叫门口交易)” 的法规中，如德国于1990年颁布了《门口交易及类似交易撤销法》；美国大约有4O个州在法律上规定了这种交易的“冷却期” (cooling off period)，在这期间，可以撤销在消费者或买主家里上门求售的消费品交易。给挨户交易中的消费者以撤销权，加以特殊保护，主要基于以下一些理由：“首先，挨户推销具有某些听众受制的性质。你毕竟可以走出百货商店，但是在家里就不可能有这种选择，而且，呆在家里的人，大多数是老弱病残。挨户推销员比在固定地点售货的人较少需要对消费者保持信誉，挨户推销员不像零售商店里的雇员那样，要受到监督。消费者可以决定惠顾哪些商店，而无法选择哪一类推销员上门，因此名誉好的和名誉不好的推销员有同样的机会凭能说会道走进居室。最后，消费者因没有机会到处采购，货比三家，就更可能用不公平的价格买不需要的东西。” 此外，法国人身保险合同的投资人(1985年6月11日法律)有权在交付第一次保险费或第一部分投资金额后3O天之内，撤销其已订立的合同。显然这类撤销权的出现，突破了“合同必须严守” 的原则，而且立法所确认的消费者的此种权利是合法的和无偿的，消费者无须承担任何责任。

中国未来的消费者合同法应当规定消费者享有的各种具体的撤销权。

(二)关于合同订立过程中对合同形式和内容的要求及“强行持续”制度的建立

为保护处于弱势地位的消费者的利益在订立合同过程中不致被损害，基于平衡消费者和经营者之间关系的目的，现代合同法对传统的合同订立程序进行了某些必要的直接于预，其中，“强行持续”为一种特别的制度。

所谓“强行持续”制度，是指在订立合同前的阶段，法律为确保消费者能获得必要的消费信息，对订立某些合同的要约的内容和形式作了严格的规定，并规定合同的成立须于消费者做出订立合同的承诺一段时间之后方可发生。如根据法国1979年7月13日有关不动产借贷的规定，出借人必须向借款人提出内容具体的书面形式的要约。 在订立合同过程中，为避免消费者过早地被合同所约束，以至于没有时间充分考虑其合同利益，法律以强制性规范对某些合问的成立规定了一定的时间，如前述法国1979年7月l3日法律第7条的规定，借款人只有在接到贷款要约十日之后，才能对要约作出承诺。 此类规定显然旨在推迟合同成立时间，给消费者充足的时间考察和思考。

中国未来的消费者合同法应当借鉴这一制度，责令商品经营者承担告知消费者以必要的消费信息的义务，实行某些特定合同订立过程中的“强行持续”程序。

(三)关于经营者惩罚性赔偿制度的建立

现代各国侵权法上大多确立了惩罚性赔偿制度。所谓惩罚性赔偿，是指侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时， 以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金(compensatory damages)的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。惩罚性损害赔偿，修正了民法关于损害赔偿责任的补偿性原则，目的在于激励受害消费者同经营者的欺诈行为作斗争。前文对于在英美法系已广泛认可的惩罚性赔偿制度进行理论上的分析，充分显示了中国未来消费者安全法全方位实行这一制度的必要性。

(四)关于强制缔约义务的规定及强化对不公平条款控制的制度的建立

强制缔约义务的产生以及因标准合同的出现而导致法律对不公平条款的控制，是现代合同法上出现的重要变化之一。

市场交易中具有垄断性的行业如若充分奉行契约自由原则，即让其有权决定是否订约，自主决定与谁缔约，并决定缔结何种契约及何种条款，消费者中之一部分将有可能因被经营者无理拒签合同而使其应享权利得不到保障，故而法律规定公用事业、医疗服务等行业负有强制缔约义务，无正当理由，不得拒绝客户或用户的缔约要求。如中国《执业医师法》、《电力法》、《高等教育法》的第24条、第26条第1款、第9条第3款分别规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。” “供电营业区内的供电营业机构，对本营业区的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝用电。”此即强制缔约之立法体现。在雇佣、保险等契约中，也有此类强制条款。在标准合同中，拟定条款方利用自己经济地位的优势，订立免(限)责条款和加重对方责任条款，鱼肉弱方利益，在形式自由的幌子下严重背离诚实信用与公序良俗，各国法律均展开了对这些不公平条款的规制，并制定单行法，宣布标准合同中的“黑色条款”或“灰色条款”，使其无效或相对无效，以平衡契约双方利益与社会公益。中国《合同法》第39条、40条、41条亦明确规定提供格式条款方在确定双方权利义务时需遵循公平原则，并要提请对方注意免(限)责条款：格式条款具有免除提供格式条款方责任，加重对方责任、排除对方主要权利的无效：对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。

未来中国消费者保护法应明确规定强制缔约义务，并在《合同法》有关格式条款限制性规定的基础上，完善对于格式合同及格式条款的法律规制，切实保障消费者利益。

 【作者简介】
张严方，副研究员。