应该说，拍卖法和《消法》都是调整某一专门领域的特别法。但《消法》是为保护在消费行为中处于弱势地位的消费者的权益所制定的法律，故保护性较强，凡是在社会各个领域发生的消费者的消费行为，都应受《消法》的调整和保护。拍卖法虽然是调整我国境内拍卖企业进行的拍卖活动，但在拍卖活动中毫无疑问地存在着一部分消费者参与竞买的消费行为，因此，这部分消费者的消费行为应受《消法》调整。以此为逻辑起点，笔者认为，凡是《消法》所确定的消费者的全部权利都应在拍卖活动中得到体现并得到切实的保护。如拍卖法在三十五条规定了“竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵，有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料”，即“知悉权”；第六十一条规定“……买受人有权向拍卖人要求赔偿”，“即赔偿权”；第三十七条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。”即“公平交易权”。但是，作为消费者首要权利的安全权，却在拍卖法中大打折扣，虽然拍卖法规定了因拍卖标的存在缺陷造成人身、财产损害请求赔偿的诉讼时效期间，适用产品质量法和其他法律的有关规定，但其前提是拍卖人因拍卖标的存在瑕疵未声明；而如果拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的物真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。对此，笔者认为，在拍卖活动中，作为拍卖标的，一大部分是旧物，都或多或少地存在一些物的瑕疵，如果要求拍卖企业对所有的拍卖标的承担物品瑕疵担保责任，那么，势必加大拍卖企业的经营风险，不利于拍卖行业的发展。因此，拍卖法对拍卖人承担物的瑕疵担保责任设置了一个前提，即未声明拍卖标的存在瑕疵的。但是，这可能放松了拍卖人对物的瑕疵的基本审查义务，也可能造成拍卖人为了追求拍卖利润，一边举起免责牌，一边不分良莠地将拍卖标的物推向市场。而竞买人作为普通消费者，在理论上应该自行判断拍卖标的物的质量状况，承担拍卖规则所包含的市场风险，但竞买人由于不对称信息，毕竟无法判断出全部的瑕疵。为了使消费者首要权利的安全权能在拍卖活动中得到切实的保护，对于拍卖标的物存在安全缺陷的，拍卖人不能免除其瑕疵担保责任。
买受人竞买到假货，能否适用《消法》？一种观点认为，应该适用《消法》，因为买受人参加竞买是一种消费行为，而拍卖行出售存在瑕疵的拍品，是一种欺诈行为，应适用《消法》中“退一赔一”的原则。一种观点则认为，不应适用《消法》，而应适用拍卖法。因为《消法》是为保护在消费行为中处于弱势地位的消费者的权益所制定的法律，故保护性较强，在适用上应严格把握，不宜随意扩大。而拍卖是一种特殊的买卖行为，有专门的法律对其进行规制，且根据特别法优于一般法的原则，也应适用拍卖法。笔者认为，通观《消法》的规定，凡经营者提供商品或者服务的行为都受到《消法》规范，同样地，在拍卖活动中存在的消费者的消费行为也应受《消法》规范。现在问题是如何适用《消法》第四十九条。《消法》第四十九条主要规定了有别于补偿性民事责任的惩罚性赔偿民事责任。惩罚性赔偿的主要功能在于惩罚和制裁严重的过错行为，即那些动机恶劣、具有反社会性和反道德的故意行为，欺诈行为就是这种故意行为。所以，将四十九条适用于拍卖领域就应该考虑到其立法含义及拍卖的特点，如前所述，拍卖的目的是以特殊的竞价方式将拍品进行换价，而且大部分拍卖标的都是使用过的，包括有些艺术品拍卖标的的真伪鉴定本身也存在一定的技术难度。故此，要求拍卖人“退一赔一”应严格控制其故意欺诈的主观心态，如果拍卖人明知而故意隐瞒拍卖标的的真实情况，则应支持消费者“退一赔一”的请求；反之，如果拍卖人在主观上并无欺诈的主观恶意，可适用拍卖法和合同法进行调整。
郑金雄
