惩罚性赔偿制度源于英、美两国，目前主要在英美法系国家得到承认和适用，依大陆法系民事责任之原理，民事责任以恢复被侵害的民事权利为目的，惩罚性赔偿规则不为传统民事责任理念所认可，我国民法通则亦遵循了该传统。

  　　因惩罚性赔偿制度具有救济弱者、惩治和预防不法行为等独特功能，其逐渐为越来越多的国家所借鉴。我国于1993年颁布实施的消费者权益保护法第四十九条突破了传统民事责任的拘束，在我国立法史上率先确立了惩罚性赔偿制度。该条规定:“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或接受服务的费用的一倍。”在后来的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第九条中，也均规定了惩罚性赔偿。

一、惩罚性赔偿规则的法理基础

  　　在自由资本主义时期，作为商品交易双方的消费者与消费品供给者之间的地位较为平等，双方权益通过合同和民事救济等私力手段即可加以平等保护，无需国家权力加以干预。进入现代市场经济时期，产品信息的不对称、生产与经营的社会化、格式合同的大量存在以及垄断和不正当竞争的加剧，使侵害消费者权利的问题无法依传统民商法解决；和经营者相比，消费者承担的风险类型多、延续时期长。基于此，消费者总体上处于明显弱者的地位，社会必须寻求一种新的方法对消费者权益加以更有效的保护。

  　　惩罚性赔偿规则的基本法理依据是对违法行为人的惩罚。不同于大陆法系补偿功能理念，英美法系认为，私法同样具有惩罚性，甚至可以作为与违法行为做斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为。在垄断和不正当竞争泛滥的市场经济时代，更应该加大力度防止企业对消费者的不法侵害，否则将导致社会利益的失衡。于是，产生了所谓的私法公法化和私法社会化；同时，现代法治要求在维护个人权利的同时兼顾社会利益，而补偿性赔偿却无法实现这一要求——惩罚性赔偿应然而生。

二、惩罚性赔偿规则的经济学分析

  　　在市场经济条件下，惩罚性赔偿规则的独特功能主要体现在以下三方面。

  　　１.惩罚性赔偿规则能较好地保障弱者的权利，促进实现社会实质正义之功能。从博弈论的角度来分析，在市场经济条件下，由于消费者与生产经营者在资本财富、获取信息渠道等方面存在极大的不对称，加之行业的垄断经营和不正当竞争，不平等状态加剧，仅凭损害赔偿的补偿性不足以平衡主体之间失衡的利益。为追求实质正义和公平，弱者势必需要借助第三方力量的支持，此时国家公权就责无旁贷。当然，基于私法自治之要求，作为第三方的国家并不能动辄进行强制干预，而只能运用公权力为弱者构筑一个平台与强者对弈，而这一平台即是对惩罚性赔偿制度价值的合理诠释。 

  　　２.惩罚性赔偿规则通过微观上的个体赔偿，在宏观上具有遏制不法行为之功能。传统民法上的损害赔偿乃补偿性赔偿，其在性质上是一种交易，即不法行为人以一定数量的赔偿额交换等值的受害人的权益。事实上，并不是所有的受害者都会去积极维护自己的合法权益，即使是得到补偿的受害人，也需要付出一定的成本（这本身也是社会资源的浪费），因而不法行为人通过其行为在总体上仍可获得“不当得利”，而有利可图会使不法行为的发生几率上升。可见，微观上的补偿性赔偿并不能在宏观上达到遏制不法行为的目的。惩罚性赔偿除给予受害人补偿性赔偿部分外，还在损失之外给予受害人惩罚性赔偿部分。因此，如能确定不法行为的成本及预期的赔偿率，在此基础上再确定一个合理的惩罚比例或数额，进而确定合理的惩罚性赔偿，以使不法行为人在总体上无利可图，甚至获得负收益，那么，这种交易在总体上就是平等的，甚至是受害人在总体上获得剩余的交易。在无利可图，甚至是获取负收益的情形下，行为人就会放弃该行为。可见，微观上的个体惩罚性赔偿在宏观上具有惩罚、遏制不法行为的功能。 

  　　３.惩罚性赔偿规则具有改善社会商业信用状况，鼓励市场交易之功能。没有人愿意受到惩罚性规则的制裁，这将是人们在市场交易中更加诚实守信的动力之一。在合同领域，特别是合同欺诈领域使用惩罚性赔偿，不仅可以减少人们违约的可能性，还可以通过惩罚合同欺诈行为促进社会商业信用的好转，从而起到确保交易安全、鼓励市场交易的作用。 

三、对消费者权益保护法相关规定的反思

  　　１.立法目的之考量 

  　　市场经济的发展、消费者权利意识的觉醒以及市场经济的不足之处为惩罚性赔偿规则在中国的生成提供了现实基础。从政府开放市场直到市场经济的今天，制假售假的现象泛滥成灾，严重阻碍了市场经济的健康发展。因此，消费者权益保护法第四十九条应运而生，旨在通过立法向消费者倾斜，遏制经营者的欺诈行为，规范市场秩序。

２.适用主体之反思——何为消费者权益保护法上的消费者 

  　　消费者权益保护法第四十九条适用于消费欺诈关系的双方——经营者与消费者。对于“经营者”，理论界有较为一致的认定，即经营者是指以营利为目的而进行商品生产和销售以及提供服务的人；而对于消费者之理解，理论和实践上均争议很大，究其根源，在于消费者权益保护法第二条的规定极其不明确。该条规定：“消费者为生活消费购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护；本法未作出规定的，受其他法律、法规保护。”有的学者以此为由将消费者严格限制在“满足生活需要目的”的范围内。笔者认为这是一种误解：消费者权益保护法第二条只是对消费者的权益范围的界定，而不是对消费者概念的界定，不可被解释为对第四十九条适用范围的限制；购买者的动机并不是适用该条文时必须考虑的因素。总之，消费者是指不以经营为目的，而购买、使用生活消费品或接受生活消费服务的社会个体成员。 

  　　３.适用条件之反思——欺诈作为双倍赔偿必要条件之合理性 

  　　根据适用消费者权益保护法第四十九条，获得双倍赔偿需要满足以下几个条件，即：经营者提供商品、服务时有欺诈行为；消费者购买、使用商品或接受服务受到损害；消费者所受损害与欺诈行为有因果关系。可见，消费者权益保护法将双倍赔偿限于行为人的主观故意的欺诈心态。

  　　笔者认为，以“故意”作为对经营者适用惩罚性赔偿的主观要件之一，不符合对消费者权益进行保护的立法本意，有放纵经营者侵权之嫌。消费者权益保护法的立法目的是对消费者的倾斜保护，以实现社会主体实质意义上的“平等”。从经济分析法学的观点看，对于预防损害的发生，由经营者提高注意程度，主动采取预防措施，其经济和社会成本远远低于由消费者进行预防。由于自身的经济实力和认识水平的差异，以及消费者个体的分散性等原因，消费者自身难以实现有效的预防，而消费者为了尽量避免损害的发生，唯一的途径和选择就是尽量减少交易次数，这显然不利于交易的进行，进而阻碍市场经济的发展。我国台湾地区和美国都把重大过失作为适用惩罚性赔偿的条件之一。我们认为立法上应该借鉴相关经验，将重大过失作为双倍赔偿情形之一。只有这样，才能更好地发挥惩罚型赔偿规则之威慑和预防功能，督促商家提供安全可靠的产品，保障社会安全。 

  　　４.赔偿数额之反思——“单倍”惩罚性赔偿是否合理 

  　　惩罚性赔偿数额问题的关键不在于赔偿数额越多越好，也不是要将经营者置之死地而后快，但如果名为惩罚性赔偿，却又达不到惩罚与震慑之效果，恐怕就与该制度之初衷不相符合了。通常情况下，商品的价格或服务的费用数额较小，区区一倍之数额根本不足以体现惩罚特性；在当商品的价款或服务的费用过大时，一倍的惩罚性赔偿额显然能够发挥惩罚功能。 

  　　消费者权益保护法第四十九条简单地将惩罚性赔偿数额规定为“商品的价格或服务的费用”，显然是不合理的。我们应该有区别地确定不同情况下的惩罚性赔偿数额。20世纪80年代以来，美国不少学者主张对惩罚性赔偿制度实行改革，改革的重点之一是对惩罚性赔偿的数额进行限制，这些建议及已被采用的做法主要有如下几点：（1）确定惩罚性赔偿数额与补偿性赔偿数额的比例关系。法官在作出惩罚性赔偿的时候，应当按照所谓的比例性原则来确定惩罚性赔偿数额，即惩罚性赔偿数额应当与补偿性损害赔偿数额之间保持某种合理的比例关系，前者不应比后者高出太多。（2）对惩罚性赔偿的最高数额作出限制。为防止法官和陪审团滥用裁量权，美国许多州已开始通过立法来限制惩罚性赔偿的最高数额。（3）对原告获得惩罚性赔偿的限制。惩罚性赔偿表现出了很强的补偿作用。然而，批评者认为完全将惩罚性赔偿交给原告，使原告获得其不应获得的金钱是不公正的，因此应将全部或部分赔偿额交给政府。 

  　　有鉴于此，笔者认为我国的惩罚性赔偿规则中不应简单地将惩罚性赔偿数额规定为“商品的价格或服务的费用”，而应有区别地对待：一般情形下，惩罚性赔偿数额不应受“一倍数额”之限制，但应当与补偿性损害赔偿数额之间保持合理的比例关系，前者不应比后者高出太多；在商品的价款或服务的费用明显过高之情形下，应对惩罚性赔偿数额做出适当限制，避免个体的投机行为影响行业整体发展。 

安徽省马鞍山市中级人民法院：赵庆飞