长期以来，对于刑事附带民事案件的审判与执行问题，一直存在很多争议，笔者就其中几个问题作初步探讨，略谈管中之见，或许对刑事附带民事案件的审判与执行有所裨益。
一、附带民事诉讼的提起与公、检、法分工负责制度

我国刑事诉讼法第七十七条规定“被害人在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼，”因为侦查机关的侦查，公诉机关的起诉，人民法院的审判，均是刑事诉讼的重要组成部分，可见赔偿权利人，既可以向侦查机关、公诉机关提起附带民事诉讼，也可以直接向人民法院提起附带民事诉讼。在刑事诉讼中，侦查机关行使侦查权，公诉机关行使公诉权，人民法院行使审判权，调解应是人民法院审理案件的重要职权，由于我国刑诉法没有明确届定附带民事诉讼的提起时限，导致侦查机关、公诉机关滥用调解权。表现为侦查人员对刑事案件产生的民事纠纷主持调解，甚至对于达成赔偿协议的刑事案件不移送；公诉人也主持调解，对于达成民事赔偿协议的刑事案件不起诉，违反了人民法院、人民检察院和公安机关应当分工负责的刑事诉讼制度，是滋生侦查人员、公诉人腐败的温床。分工负责是人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中，各自行使法定的职权，完成自己分担的工作，不能互相代替，更不能由一个机关包办。如果由一个机关包办，一竿子插到底，就难以实现人民法院、人民检察院和公安机关互相制约，难以保证准确有效地执行法律。实行互相制约，彼此依法监督，可以防止偏差，纠正错误，保证准确地查明案件事实，正确适用法律。司法实践表明，被害人向侦查机关、

公诉机关提起附带民事诉讼，侦查机关、公诉机关应依法将附带民事诉状随刑事卷宗一并移送到人民法院，因此，被害人向侦查机关、公诉机关提起附带民事诉讼没有实际意义，也违反分工负责的原理。被害人应直接到人民法院提起附带民事诉讼，有利于分工负责制度的执行，可以避免侦查机关、公诉机关超越权限，滥用调解权，避免由此滋生的腐败现象。刑事诉讼法应做出相应的修改，明确赔偿权利人应直接向人民法院提起附带民事诉讼。我国刑诉法第七十七条第二款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。该规定存在多方面问题，按照刑诉讼的规定，被害人有权提起附带民事诉讼，这里的被害人不应仅指公民，当国家机关、企事业单位、人民团体等财产被犯罪分子侵害而遭受损失，国家机关、企事业单位、人民团体等也应是被害人，既然是被害人，就可以依法提起附带民事诉讼，由人民检察院提起附带民事诉讼，真是匪夷所思；人民检察院行使公诉权，同时代替国家集体提起附带民事诉讼，一边行使公权，一边行使民事诉讼权，不仅导致公权与私权混同，而且是对国家、集体民事诉权的干预；人民检察院行使民事诉权，也不利于对国家、集体民事权益的保护，在审判中常常表现公诉人不提起民事诉讼，随意行使处分权，怠于行使申请执行权等，使国家、集体财产流失，刑诉法所做出的这一规定，已不能真正起到对国家、集体财产的保护作用，反而使得对国家、集体财产的损失无人问津，刑事诉讼法的相关规定亟待修改。

二、刑事附带民事诉讼范围与刑民交叉问题

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”可见，只有侵害人身权和毁损财物的刑事案件的赔偿权利人才可以提起附带民事诉讼。在审判实践中表现为只有人身损害赔偿案件和财产损害赔偿案件才可以同刑事案件合并审理，其他民事案件不得同刑事案件合并审理。该规定第五条规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。”从“追缴”或“责令退赔”司法行为来看，很难归结到人民法院的刑事司法行为之中，如果是刑事司法行为，对这种刑事司法行为，法律没有赋予其强制力做保障，很难得以实施，形同虚设。这种追缴或退赔无疑是对被害人民事权利的保护，因此，不能归结到人民法院的刑事司法行为之中。如果归结到民事司法行为，被害人又没有以自己的名义参加诉讼，不符合民事司法行为的基本特征，起诉权、和解权、处分权、上诉权、申请执行权，均系赔偿权利人的权利，如果人民法院径行收缴或责令退赔无疑是对当事人上述私权的干预。如果扩大刑事附带民事诉讼的范围，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的权利人可以提起附带民事诉讼，当公民、法人自己的创造性智力活动成果被犯罪行为侵犯，赔偿权利人也可以提起附带民事诉讼，不仅理顺了公权和私权的关系，而且界定了刑事司法行为和民事司法行为的界限，简化了诉讼程序，降低了诉讼成本，使赔偿权利人和赔偿义务人充分行使调解权，有利于赔偿权利人权利实现，同时被告人履行调解协议确定的义务，有利于被告人在量刑上得到从轻处罚，使其早日回归社会。

扩大刑事附带民事诉讼范围，便于处理刑民交叉关系。在长期的审判实践中，当同一案件同时涉及到刑事与民事两个诉时，一直坚持刑事诉讼程序优先的原则。刑事程序优先原则是不确切的，有的刑民交叉案件，刑事案件的定性需以民事案件的审结为前提，应当采取民事程序优先的做法。在审判实践中，基于一个法律事实，引起刑民两种法律关系，刑事之诉和民事之诉无相互依赖关系，既不适用刑事程序优先的原则，也不适用民事程序优先的原则。刑民交叉的关系在审判实践中很难得到正确处理，一些审判人员在审理民事案件中，发现涉嫌犯罪行为，便根据刑事程序优先的原则，以民事案件的审理需以刑事案件的审结为根据，无限期中止民事案件的审理，使当事人的民事权益难以及时实现。如果扩大附带民事案件诉讼范围，可以将民事案件移送到对刑事案件有管辖权的侦查机关，再由人民法院刑事审判庭对刑事案件、民事案件合并审理，同时做出裁判，无疑是解决刑民交叉问题的最佳途径。刑事案件被告人的犯罪行为与附带民事案件的损害结果之间的因果关系，民事义务的履行又是对刑事被告人量刑从轻处罚的酌定情节，刑事案件与民事案件的这种关联性，是扩大刑事附带民事诉讼范围依据。扩大刑事附带民事诉讼范围，不仅解决了刑民交叉问题，而且便于查清犯罪行为与损害结果的因果关系，便于将赔偿义务人自觉履行民事义务在对刑事被告人的量刑时能够得到充分考虑。刑事附带民事诉讼也有利于促使义务人履行义务，有利于权利人的权利尽快实现，有利于罪犯早日回归社会，有利于化解当事人之间的矛盾，促进和谐社会关系的建立。扩大刑事附带民事诉讼范围，不仅解决刑民交叉问题，而且由于将刑事案件与民事案件合并审理，有利于降低诉讼成本，避免浪费有限的司法资源。

三、共同致害人的追加与共同赔偿权利人的通知

共同致害人由于共同行为给被害人造成人身伤害或财产损失的，应承担共同赔偿责任。共同致害行为的主观方面表现为，一种是共同故意，一种是共同过失。在刑事附带民事诉讼审判实践中，经常遇到共同致害人有的已经到案并交付审判，有的尚未到案或到案后尚未交付审判。已经到案未交付审判的表现为，有的是情节显著轻微不够成犯罪，有的是不具有刑事责任能力，有的是人民检察院作出不起诉决定的。在共同过失致人损害的案件中，表现为负主要责任的涉嫌犯罪而被交付审判，负次要责任的往往仅构成民事侵权而不应交付刑事审判。笔者认为在刑事附带民事诉讼中，人民法院应将共同致害人追加为附带民事诉讼被告人，判令共同致害人对被害人造成的损失负相应赔偿责任。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第86条规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括刑事被告人，没有被追究刑事责任的其他共同致害人。这里的“没有被追究刑事责任的其他共同致害人，”应包括不够成犯罪的致害人，也包括够成犯罪不予起诉的致害人，也包括未到案的致害人。人民法院审理附带民事诉讼案件，应当遵循民事诉讼法的相关规定，民事诉讼法第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的共同诉讼。必要的共同诉讼当事人一方或对诉讼标的具有共同权利，或者对诉讼标的具有共同义务，不论是具有共同权利，还是具有共同义务，当事人必须一同起诉或一同应诉，没有一同起诉或应诉的，人民法院应当通知其参加诉讼，人民法院也必须合并审理，用同一裁判确定当事人之间的权利和义务。人民法院在刑事附带民事诉讼中应通知共同致害人参加诉讼，对于在逃未到案的致害人应公告送达相关诉讼文书，依法缺席审理。共同致害人不够成犯罪的，不等于不负民事侵权责任，人民检察院作不予起诉，只是免于追究其刑事责任，并未免除其民事责任，应追加为附带民事诉讼共同被告人。遗漏主体属于程序违法，程序违法，就不能保障案件的实体公正判决。最高人民法院在《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告，赔偿权利人在诉讼中放弃部分共同侵权的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。该规定明确了赔偿权利人仅起诉部分赔偿义务人的，人民法院应当追加其他共同侵权人为共同被告，并且强调赔偿权利人享有处分权及放弃部分请求的法律后果。可见是否追加共同致害人为共同被告人不仅关系到赔偿权利人的实体权利，也关系到其他赔偿义务人的实体权利。放弃对部分共同致害人的请求，不能加重其他致害人的责任，即不能将放弃的部分民事责任转嫁给其他共同致害人。人民法院在审理刑事附带民事案件时，附带民事诉讼原告人放弃对部分共同致害人的民事责任的请求权，人民法院应当履行释明义务，应当释明其放弃部分请求权的法律后果，促使其慎重考虑其处分权的行使，将释明义务的履行情况记录在卷，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

按照必要共同诉讼的原理，必要的共同赔偿权利人应一同起诉，对于没有参加起诉的共同赔偿权利人，人民法院应通知其参加诉讼。赔偿权利人，是指因侵权行为或其他致害原因直接遭受人身损害或财产毁损的受害人，依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。遗漏共同赔偿权利人便违反必要共同诉讼的原理。在审判实践中常常会遗漏以下共同赔偿权利主体，未与被害人共同生活的被害人父母，被害人丧偶后直接抚养的公婆或岳父岳母，由被害人抚养的不享有继承权的其他被抚养人，形成抚养关系的继子女等。人民法院接到附带民事诉状后，首先应对附带民事诉讼原告进行审查，审查赔偿权利人是否全部参加诉讼，没有参加诉讼的，人民法院应当书面通知参加诉讼，赔偿权利人明确表示放弃实体权利的，人民法院应履行释明义务，释明不参加诉讼是赔偿权利人的权利，但人民法院视为放弃提起附带民事诉讼权利；对于没有明确表示放弃实体权利的，对于不愿参加诉讼又不放弃实体权利的，应履行释明义务，限期以书面形式提起附带民事诉讼，逾期视为放弃提起附带民事诉讼的权利，但赔偿权利人仍享有另行向民事审判庭提起民事诉讼的权利。部分共同赔偿权利人不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理，人民法院应基于已参加诉讼的附带民事诉讼原告人的诉讼请求，依法作出裁判。

四、附带民事诉讼调解与刑事和解

我国民事诉讼法确立民事诉讼调解制度，在长期的审判实践中，坚持执行调解制度，有效地化解了矛盾，减少了上诉率，降低了诉讼成本，有利于案结事了，促进了社会和谐。附带民事诉讼调解，应坚持民事诉讼调解的三项原则，即自愿的原则、合法的原则和查明事实、分清是非的原则。自愿的原则是人民法院调解尊重当事人意思自治的体现，不应勉强当事人进行调解，但审判人员应向附带民事诉讼原告人释明，不同意调解，人民法院将依法判决，但判决能否履行是有风险的，不能履行的风险应由附带民事诉讼原告人负担；同时应向被告人释明，积极赔偿被害人的经济损失，得到被害人的谅解，是从轻处罚的酌定情节。使双方谨慎考虑拒绝调解的意思表示，以促成双方和解，并应将释明情况记录在卷。查明事实、分清是非的原则，是坚持合法原则的前提，事实不清，是非不分的协议，不能体现合法的原则。人民法院的调解应在查清事实、分清责任的前提下进行，有意识地引导双方当事人充分认识调解结案的积极意义。充分调动双方和解的积极因素，审判实践证明，附带民事案件能否调解成功，多数情况下取决于双方当事人以外的其他人，特别是刑事被告人在羁押期间，履约能力大多取决于其亲友的替付能力，在调解时，尽可能避免附判缓刑为履行协议条件的调解，更不能以调解代替刑事判决，避免在社会上产生以钱赎罪的消极影响。

我国没有建立完善的刑事和解制度，民事和解不等于刑事和解。所谓刑事和解，一般指犯罪后，致害人与被害人经协商，解决纠纷或冲突，司法机关对合法的和解予以确认，便可终止刑事追诉、刑事审判或判处缓刑的司法制度。我国刑事诉讼法第一百七十二条规定“人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。”该规定将刑事和解限制在自诉案件的范围内，已具备刑事和解的基本框架，体现刑事和解的立法理念。最高人民法院审判委员会委员刘家琛曾说，刑事和解既是一种制度构建和司法模式，更是一种司法理念，司法机关要注意到我国普通民众对该制度和理念的接受程度。刑事和解制度有利于保障被害人的利益，有利于被害人的权利的实现，并有助于构建和谐社会关系。我国虽然没有真正建立起刑事和解制度，但在司法实践中已进行了积极探索，在审理因过失引起犯罪的案件，如过失致人重伤案件、过失致人死亡案件、交通肇事案件，刑事和解已做为对被告人适用缓刑的条件，不仅被双方当事人所认可，而且越来越被更多的普通民众所接受。刑事和解是一种私权的体现，追究被告人的刑事责任是一种公权的反映，当私权和公权产生冲突时，私权优先的原则已被司法界普遍认同。刑事案件的直接冲突大多表现在犯罪人与被害人之间，很少反映在犯罪人与国家之间，对于解决犯罪人与被害人之间的冲突，国家刑罚权的适用并不是有效的办法，刑事和解是化解这种冲突的最佳途径，可以使被害人获得经济补偿，使被害人对犯罪人予以谅解，并使罪犯悔过自新，尽早重归社会。

五、附带民事判决的执行与执行救助基金制度的建立

近几年刑事附带民事案件执行难已成为比较突出的问题，纠其原因是多方面的，一方面是因为被执行人履行能力差，是带有普遍性的客观原因；一方面是被执行人即便有履行能力，由于罪犯在服刑期间，人身受到限制，履行与否又与服刑期限无关，致使被执行人消极抗拒执行，也是附带民事案件执行难的原因；另一方面是在诉讼中未采取诉讼保全措施，执行过程采取执行措施不及时，致使可供执行财产流失，也是导致执行难的重要原因。附带民事案件不能执行，损害了案件申请执行人的合法权益，也影响了社会稳定。为确保执行工作的顺利开展，人民法院在审判过程中应做好基础工作，在诉讼中应查明赔偿义务人的财产状况，依法采取保全措施，避免赔偿义务人规避义务而转移财产。人民法院应根据赔偿义务人的履行能力，确定可行的履行期限，也是缓解执行难的有效办法。针对正在服刑罪犯的客观情况，为了调动被执行人积极履行法律文书确定的义务，应将积极履行义务做为对服刑罪犯减刑、假释的条件，并建立完善相应的制度，保障对罪犯的减刑、假释得以落实，有利于申请人的权利尽快实现，有利于调动被执行人履行义务的积极性，也有利于罪犯早日回归社会。

建立完善司法救助基金制度也是缓解执行难所带来的社会矛盾的有效途径。中央政法委要求积极探索建立特困群体案件执行救助金，对于刑事附带民事赔偿案件双方当事人均为特困群体的，当被执行人无履行能力时，按一定程序给予申请人适当救助，解决其生活困难，维护社会和谐稳定。犯罪是一种社会现象，伴随着国家和法的出现而产生，犯罪的产生也有其一定的社会因素，生存环境的差异、社会负面影响、教育不利都是诱发犯罪的社会因素，社会有义务对被害人予以救助。我国还没有建立对被害人的救助基金补偿制度，应通过立法建立司法救助基金制度，并将其纳入社会救助体系，并建立申请、审查、批准、发放机制，因犯罪导致被害人生活特困的，能够得到社会救助，保障被害人继续生存的条件，是社会应尽的责任，也是国家保护人权的体现，发放救助基金可以消除被害人对社会不满的情绪，有利于构建和谐的社会关系。

 黑龙江省宾县人民法院 郝文军