刑事案件被害人的生命、身体、财产等合法权益受到被告人的不法侵害，对被告人的追究可以从刑事责任和民事责任两个方面进行。在追究民事责任时，以被害人在刑事诉讼过程中向被告人请求损害赔偿的方式进行，即通过刑事附带民事诉讼追究被告人的民事赔偿责任。但由于在刑事附带民事诉讼中，被告人被判刑，有的甚至被执行死刑，对民事部分的处理结果必然存在无法及时执行甚至无法执行的情况。因而，在审理刑事附带民事案件中，适用调解解决民事赔偿纠纷，是妥善处理刑事附带民事诉讼民事赔偿方面的得以兑现一种重要途径。
最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》明确规定：人民法院审判刑事附带民事诉讼，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应适用民法通则、民事诉讼法有关规定。依此解释，刑事附带民事诉讼的案件，只要民事诉讼中能确认的诉讼主体，适用的程序及引用的法律法规，刑事附带民事诉讼应该同样适用，其诉讼结果应同民事诉讼结果一致。而调解制度是我国现行民事诉讼中保留的一种制度，该制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当说，这一制度契合了我国的社会实际，与我国的国情是相适应的，它继承了我国“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德基础，更满足了“和平地解决纠纷”以维护政权稳定和社会稳定的诉讼价值标准。用调解方式结案，至少有以下几方面的好处：1、便于双方当事人化解矛盾，互谅互让，减少社会不安定因素；2、有利于当事人对纠纷处理结果的执行；3、可以减少人民法院诉讼环节，提高工作效率；4、可以减少当事人的讼累。因此，在刑事附带民事诉讼中，调解这一制度，不但是可以适用的，而且通过调解受害人与被告人达成赔偿协议，更可以促进被告人认识自己犯罪的社会危害性，以达到对其的教育目的。

然而，由于刑事附带民事诉讼中的一方当事人即被告人，大都因为犯了罪而被羁押，无形中对其心理产生了一种压力，在刑事责任未判决前就民事责任部分与对方当事人进行调解协商，往往会产生违背其个人意愿的结果发生。而我国民诉法对调解制度规定的原则是自愿、合法，这在刑事附带民事诉讼中同样适用。加上现代社会各方面因素的干扰以及法官个人素质的影响，刑事附带民事诉讼调解的自愿、合法原则在某些时候就得不到自由发挥空间。

刑事附带民事诉讼调解中违背合法、自愿原则的体现：

现代法制观念普通承认：“不受限制的权力必将导致腐败”。因此，一整套严谨、完备的诉讼程序制度的制订和遵行，以及相对完善的实体法规范，是促进司法公正，防止司法权滥用的基本前提。在我国目前体制下，尚不能从根本上消除法院诉讼调解不合理因素的产生。而刑事附带民事诉讼中的调解制度又因本身的缺陷和执行中的不规范，使得法院和法官的审判权在某些方面得到不合理的自由发挥空间。显然，这就不可避免地导致了不合理做法，在刑事附带民事诉讼调解过程中的肆意猖镢。

1、现行调解制度本身的负面因素导致不法主义获得极大的滋生空间。

不法主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”等面目出现。而其维护不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。这种尖锐对立往往使法官无所适从，陷入尴尬境地。依法审判可能招致势力者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利；违心地错判虽然使不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的评判，和上诉审、再审的检验。不得不承认，在这种两难境地中，无奈的法官们往往正是籍调解制度所展拓的疏漏之处，才得以“突围而出”。从而在合法的案件处理结果之外，寻找到一种既维护不法利益，又不受监督机制约束，更无需承担诉讼风险的结案方式。而对更多具有强烈护法意识的法官来说，也正是因为调解制度的种种缺陷，使得他们失去了籍以抵抗不法意志的最后一件武器：实体法的规定和判决合法性的严格要求。所以说，正是因为现行调解制度弱化了程序法和实体法对法院和法官的约束和规范，使得某些极大损害当事人合法权益的案件处理结果能够以合法形式出现，并获得强制执行力。显然，这就使得不法主义的滋生获得了广泛而丰肥的空间。客观上促进了不法主义在审判工作中的猖獗之势。这种普遍现象在法院民事调解中存在，在刑事附带民事诉讼中也不可避免地存在。

2、实践中一些背离调解原则的作法成为不法主义得逞所愿的手段。

为使民事诉讼中的调解制度不断适应新的社会条件，我国立法机关曾一再对调解制度作出修改，直至一九九一年确立了“自愿合法”原则。应当认识到，这种立法上的完善和修正，主要就是为了解决审判实务中普遍存在的重调轻判，压服性的非自愿调解等问题。然而，从我们当前的审判实践中来看，这一原则并未得到严格遵循。而“重调轻判”、“以压促调”现象不但没有真正得到解决，反而成了某些法院和法官用以维护个人利益，实现不法主义的重要手段。

由于现行制度下的调解一般由握有该案裁判权的承办人主持，调解方案亦常由法官确定或提出。在这种“调审结合”的模式下，自愿原则往往难以落到实处。尽管现行调解制度的自愿原则要求法官不得对被告人意愿进行强制或变相强制。但是，法院和法官常常会基于其不法主义的驱动，自觉不自觉地利用自己是案件的审理者，手中握有对案件裁判权这一优势来“以压促调”。

而被告人，往往慑于法官手中的刑事裁判权，因害怕不同意调解而将触怒法官，最终承担更加不利于己的刑事判决结果，而违心地作出妥协。在这种巨大的心理压力下，自愿原则往往被背离，调解协议实际上也就意味着对一方当事人权益的损害，既不公平，又违反了民事法律行为“表意真实”的基本前提。也就是说，类似的调解协议同样背离了合法原则。这种既违背合法原则又背离自愿原则的协议却能够以合法形式被赋予法律效力。

当前，我们以实现审判公正、公开为目的的审判方式改革正获得举世公认的积极评价，但如果继续忽视了对现行调解制度的负面影响而无所举措，危害将是巨大的，甚至会导致我们在其他方面的改革成果付诸东流。但是，应当认识到，调解制度因其在我国深厚的人文道德基础和诉讼价值基础而必将继续存在下去。那么，对其进行严格的规范和修改就显得必要。笔者认为，应当尽快制订相关规则，以求对刑事附带民事诉讼调解进行严格的程序规范和重新定位。

严格规范刑事附带民事诉讼的调解制度，真正落实自愿、合法原则：

如前所述，我国现行民事诉讼法虽然确立了调解的自愿、合法原则，但缺乏一套具体的可以实际操作的规则以保障自愿、合法原则的实现。基于消解现行调解制度对不法主义放纵作用的直接考虑，笔者认为，应当从以下几个方面对现行刑事附带民事诉讼调解制度进行适当修改：

1、重新审视调解的目的及作用，进一步强调自愿原则。

应当认识到，刑事附带民事诉讼原告人通过行使起诉权而启动诉讼程序，其最终目的是为了实现对公平、正义的追求和自身合法民事权利的保护。刑事司法活动亦应尊重这一权利主张，而不是象以往那样简单地以纠纷的最结解决为诉讼目标。因此，首先应当改变过去“重调轻判”的观念，而将调解作为一种明确当事人权利义务基础上的辅助性结案方式，要在调解过程中强调对当事人合法权益的保护，使争议双方在处分自己民事权利前对各自的合法权利义务具有清楚、明确的认识，改过去“让谅型”调解为“公平型”调解，不再在调解中片面强调当事人的“互谅互让”和牺牲精神。笔者建议，在刑事附带民事调解书的制作中，亦应如判决书一样写明事实和证据分析，并增加“本院认为”的说理部分，通过在“本院认为”部分的法理阐述和法律判断表达清楚审判组织的观点。使当事人即使让步，也要让得明明白白。如此，就使得实体法对调解协议的达成也起到了一定的规范和约束作用。也更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，这样就限制了法院对当事人意愿的任意强制，也能进一步促进被告人的认罪服法，有利于被告人将来的改造。

2、严格规范调解程序，防止其不规范性和随意性。

具体而言，为使自愿、合法原则在刑事附带民事诉讼调解过程中得以贯彻，应制订严格的调解程序，如限定调解只能在合议庭评议结束后、宣判前进行（在庭审前的所谓“调解”应当是以双方当事人及其代理人为主导的“和解”活动）。任何在诉讼其他阶段中开始的调解活动均为非法。严格规定调解的期限，如果调解程序开始后，经过法定期限仍调解未成的，应当宣布调解终结，然后作出判决并宣告。调解程序的启动亦应以当事人双方主动的自愿申请为前提，法官不得依职权启动调解程序。明确规定不得将调解过程中被告人的态度和要求、调解方案作为刑事判决的证据和被告人的心理底线使用，防止因调解不成加重对被告人的刑事处罚。以上这些制度的严格遵循势必将刑事附带民事诉讼的调解程序纳入合法的轨道。以使刑事附带民事诉讼的调解符合刑事诉讼活动的基本要求。也必然使其自愿、合法原则的贯彻得到切实保障，从而有效防范不法主义及其它司法腐败现象。

3、协调和修改审判监督机制相关规定，强化对刑事附带民事诉讼调解的监督机制。

对调解书的不可上诉似乎无可非议，那么再审尤其是在上级法院启动的再审程序对防范不法主义就显得特别重要。而现行法律对申请再审条件的苟刻限制显然不尽合理。笔者认为，在上述刑事附带民事诉讼调解程序得到确立后，对任何违反法定调解程序所达成的调解协议都可以启动审判监督机制予以纠正，这就要求修改相关法律规定，对当事人申请再审的条件适当放宽，增强其可操作性。

同时，应当明确的是，刑事附带民事诉讼调解协议虽然因包括了当事人的自愿处分而不便对其进行直接的合法性监督，但该调解同样是法院行使司法权的方式，应当也必须纳入检察监督的范围内。因而检察机关对法院的刑事附带民事调解书同样具有抗诉权，只是其抗诉的理由更多地需要从程序上寻找而己。唯如此，才可能为刑事附带民事诉讼当事人寻求救济提供更多、更强有力的合法渠道。

作者： 戈均海