刑事附带民事诉讼案件调解几个问题的探讨


根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的
解释》第九十六条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，
可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行……。” 第一百九十七条规定：
“人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以在查明事
实、分清是非的基础上进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解
或者撤回当前……。”从这些规定可以看出刑事附带民事诉讼和刑事自诉案件
均存在调解的工作内容，在审判实践中，也的确有绝大数的具有民事权利的刑
事案件在庭前就已经对民事权利达成调解协议，然而，在调解中被告人的自愿
原则是否得到真正落实呢？合法性是否有得到落实呢？从目前一些法院的做法
来看，这些问题还是值得大家来研究的。笔者也试图用本文来阐述当前刑事附
带民事诉讼调解存在的问题以及提出一些完善的措施。
一、 当前刑事附带民事诉讼的审理或调解存在的问题
１、认识上存在一些不同的看法
刑事附带民事诉讼与纯民事诉讼有着完全不同本质的区别，虽然我们也强
调刑事附带民事诉讼中当事人的平等性，但目前的实际很难做到这一点，影响
的因素很多，大体归纳起来有下列几种：可能存在的刑事处罚或量刑影响着他
们的调解意志；因犯罪而伤害到的道义和对案件获得信息不等也在影响着他们
的调解自由；对该案有裁量权的承办人的调解意志也在左右着他们；民事处理
结果对将来服刑时所涉及的减刑与假释作用也在影响着他们，因此在这样状况
下，刑事诉讼的被告人或被自诉人的压力绝对不轻，因为调解给他们带来的不
确定的因素似乎要远远高于受害人。有的人说，在这样条件下进行刑事案件调
解，无沦怎样设置程序，都将无法实现自愿、公正与公平。因此，应当限制或
取消刑事案件调解机制。有的人则认为，刑事调解不但不应被废除，而且应当
加强，只是这种加强应在完善调解制度和程序上进行加强，从程序上保证被告
人实现调解自愿原则。笔者认为，第一种观点，只看到刑事调解的弊病，但没
有仔细去分析这些弊病到底是什么因素引起的，过分忽略了人认识事物的能动
性，而且这么做只会导致刑事涉及民事部分的诉讼陷入只追求实体公正而不讲
效率的极端，是不可取的。第二种观点，应当说抓住刑事涉及民事部分诉讼的
程序与实体的冲突问题，沿着这一思路思维，应当完全可以建立一种既可最大
程度保障被告人的诉讼权利，又能最大程度实现刑事诉讼公正效率。笔者认为，
只要在程序上能提供一个让被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情
况下进行调解，那就能最大程度实现被告人自愿原则和合法原则，哪怕被告人
考虑的因素与自有的民事权利无关的问题，在处理民事权利时做出很大的让步，
那也不能说不公平，也不能说违背自愿与合法原则，有时有的被告人虽然在民事
方面作出了看似不公平的让步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到法律和旁
人的宽容和理解。综合起来看，这也应当是公平，并符合社会所要求的正义。
２、现行法律规定，特别是刑事部分审判的审限规定无法让被告人实现民
事诉讼应有的诉讼权利
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第
一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件除了适用刑法、刑事诉讼法外，还
应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。按此规定被告人也应当享有合理的答
辩期限、举证期限、平等获得诉讼信息权和其它的诉讼权利，可现行的法律规定
只规定应当将刑事附带民事诉讼的诉状或内容通知被告即可，有的适用简易程序
审理的案件更是没有让被告人获得民事诉讼信息的时间和机会，他们的民事诉讼
权利均被剥夺，被刑事诉讼权利所替代。总体说，刑事诉讼中民事部分的审理调
解缺乏正当的诉讼程序。
３、当事人地位不平等，意志自由无法实现。
《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的
原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于刑事附带民事诉讼中
的附带民事诉讼部分本质上与纯民事诉讼并无区别，当事人也照样可以以调解的
方式不处分自己的民事权利，我国立法也允许刑事附带民事诉讼中可以以调解方
式终结民事诉讼部分，在自诉附带民事诉讼中，调解成自诉人撤回民事部分诉起
时，还可以将刑事部分一并撤回。然而当我们站在司法公正的立场上来审视这种
调解时却有一些问题，很值得研究，其中主要的是在刑事附带民事诉讼中调解的
自愿原则其实是很难实现的，被告人接受调解往往要付出较大的代价的，而这些
代价的付出却很难说是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是当
事人的地位应该是完全平等的，如果有一方当事人明显地处于某种的优势地位，
调解就不可能真正实现自愿原则。根据民法经典理论，接受调解也是当事人所为
的一种民事法律行为。而民事法律行为以意思表示为手段或者乘人之危，使对方
在违背真实意思的情况下所为的民事法律行为。皆因这几种民事法律行为均是在
当事人受到某种不当干扰的情况下意思表示，并非其真心的意思的反映，如让当
事人在完全自愿的情形下来选择的话是肯定不会作出如此表示的。由此可以推断
，地位平等，意思自由应是调解自愿原则的重要前提。然而在刑事附带民事诉讼
中，当事人双方在地位实际上是很难平等的，尤其是作为被告的一方更是经常处
于劣势。劣势地位的产生往往有如下一些原因：一是被关押的被告在信息的获取
上远远比不上附带民事诉讼的原告方或自诉人，因而对自己的行为性质，行为后
果缺乏比较正确的认识和估计；二是刑事被告对刑事处罚往往有一种畏惧感，心
理压力大，有时甚至错误寄希望于调解能减轻自己的刑事处罚，特别是自诉案件
。由于调解结案能产生自诉人撤回起诉的法律效果，一撤诉自然刑事诉讼也就撤
了，因此处于劣势的被告人往往用牺牲自己的经济利益的方式来换取较轻的刑罚；
三是由于法官的自觉或不自觉施加的影响，如法官往往将被告人接受调解（尤其
调解方案是法官提出来的）作为被告人认罪态度好的一个表现或作为标准，因此
常常暗示被告人如能接受调解将在量刑是予以轻判，而这种“优惠”的反面就是
如果被告人能接受调解将可能受到更重的刑事处罚，在这种隐形“威胁”之下被
告人地位还能与附带民事诉讼原告或自诉人平等吗？地位的不平等必然造成调解
的不自愿，而自诉人或者附带民事诉讼的原告又往往会抱一种乘人之危的想法以
被告人刑事责任 相要挟，并漫天要价，分厘不让。
４、刑事与民事的审判组织竞合将使刑事附带民事诉讼的调解庭前调解更
加显现不合理
（1）刑事庭前调解无法在查清事实、分清是非基础上进行调解。
在审判实践中，刑事附带民事诉讼只要被告人有被取保候审的，都会组织双方
就民事权利部分进行庭前调解，此时由于没有经过开庭审理，对案件的事实只能
凭借对案卷阅读而有所掌握，但就是这样那也比被告人所掌握的民事部分权利的
诉讼信息还是要多得多，可想而知此时被告人在案件的认识信息上是无法与刑事
附带民事诉讼的原告方相比的，再加上又没有查清事实、分清是非基础上进行调
解，主审人的种种意见或暗示对被告人影响又是无所不在，所以被告人的调解意
志自愿原则也只形式而已，无法真正实现。
（2）现行的调审主体合一的刑事庭前调解使调解人员具有潜在的强制力。

我国法院在审理刑事附带民事诉讼部分时，占绝大多数在刑事开庭前调解成
功，但这种调解自愿性已经受到广泛怀疑。由于“调审合一”模式的天然缺陷，
已经使得自愿原则很难在纯民事诉讼实践中得到法官的严格遵守。在这种模式下
，将她适用在刑事附带民事诉讼中，那结果只会更加难予让被告人实现调解的自
愿原则。法律将法官设计成兼具审判者和调解者双重身份的诉讼主体，我国的法
院庭前调解主持主体主要是案件承办审判员和合议庭，由于调解人就是案件主审
人，势必会造成调解结果和审判结果的竞合。一方面，他作为调解人，要帮助当
事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，钝化矛盾，消解分歧，促
使当事人达成协议。另一方面，他又是诉讼的指挥者和纠纷的裁判者，他可以认
定或否定当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的
竟合，使调解人具有潜在的强制力。
（3）调审合一的刑事庭前调解使得调解人(主审员)具有以判压调能力
由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常变为法官
主持引导下的强制性调解，甚至有的毫无顾忌直言；“如果你不接受的话，那将
对你更加不利；。”从而常常出现以判压调，主持刑事庭前调解的审判人与主持
刑事庭审的审判人员是一致的，调解人本身就是该案刑事的主审人，这就使有的
审判员在调解不成时，会以审判刑事权为后盾，告知当事人如果不服从调解意见
，他将获得对其更加不利的判决，从而使案件当事人违心接受调解。这种庭前调
解方式并直接给当事人形成心理上的压力，导致刑事庭前调解功能的扩张和审判
功能的萎缩。
二、 事附带民事诉讼的调解程序正当性建立
1、从立法上进一步规范刑事附带民事诉讼的诉讼程序，
同时对一些诉讼权利的保障问题上进行细化和明确。有的人说刑事附带民事诉讼

主要是服从刑事审判，无论从程序上，还是从实体上均要体现“附带的性质”因
此，对民事部分的诉讼权利保障问题上只能夹杂在刑事诉讼当中。这种观点，笔
者不能认同，首先我国目前法律就已经明确在审理刑事附带民事诉讼中应当适用
我国的《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定，而且还明确在刑事部分已经判
决后再提起的刑事附带民事诉讼的，应当按民事诉讼案件进行受理，此时的审判
完全适用《民法通则》以及 《民事诉讼法》，这样一来，就有可能出现此时审理
刑事附带民事诉讼案件与彼时审理刑事附带民事诉讼案件时，实际操作和适用法
律不一样，这种现象的存在本来就是不正常的现象，也是立法技术上有问题的表
现，因此，应当在立法上进行平衡和完善。
2、刑事调解必须在“事实清楚，分清是非”的前提下进行。有学者认为，
一则在调解中，关于案件的是非问题由当事人自己去理解和认识，法官不能发表
任何意见，二则调解不是判决，没必要在事实清楚的基础上进行，所以可以在庭
审前后的任一阶段进行。对此，笔者认为，如果仅仅将目光集中在民事诉讼中，
上述意见确实是有道理的，但如果扩及到刑事附带民事诉讼中的调解，就很有认
真思考的必要了。因为在刑事附带民事诉讼中，民事部分虽是一“附带”的部分
，但不论在自诉案件还是公诉案件中，民事部分的处理和刑事部分的处理实际是
联系在一起的。自诉案件中调解成功就一般可由自诉人撤诉从而终结民事和刑事
两个部分的诉讼。而在公诉案件中，被告人如能真心实意地主动赔偿民事原告人
的损失则也自然会影响到刑事处罚的轻重。同时，在刑事诉讼中，罪与非罪，轻
罪与重罪，未经开庭审理是很给确定的，罪与非罪对调解时双方的心态的影响也
是必然会存在的。更何况，实际中也有明明罪当提起公诉，依法严惩，但由于当
事人在庭外甚至在开庭审理过程中达成和解或调解协议，从而实际上影响了司法
机关依法严惩犯罪分子。为了调解的自愿与合法，为了打击犯罪，我们认为有必
要正确处理刑事附带民事诉讼中刑事部分与民事部分两者处理的关系。而要处理
好这二者的关系，做到在事实清楚，分清是非的基础上再进行刑事调解就显得十
分必要。因此，刑事附带民事诉讼的调解应当界定在开庭审理后进行比较适宜。
以刑事庭前调解应当严格限制。
　3、设立具有相对独立程序的刑事庭前调解，废除由审判刑事部分的法官主
持庭前调解。
　前面讲过对刑事庭前调解要进行严格限制，但并不是就搞一刀切，因为刑事
庭前调解毕竟在某种程度上还是发挥了很大的作用，也大大提高了效率，所以对
刑事庭前调解应当进行完善，在程序上和设置上进行比对构建。笔者认为可以用
设立刑事庭前会议制来代替原来由主审刑事的承办人来主持的庭前调解。我国相
关的司法解释已明确了庭前证据交换制度，我们应在此基础上建立起我国刑事诉
讼中的庭前会议制度。庭前会议应由庭前准备人员来组织，实行主审刑事与主持
庭前会议的组织或人员相对分离，避免审判权扩张到庭前会议上。在庭前进行交
换证据，整理争点的基础上，在事实清楚，责任明确的情况下，组织当事人进行
调解。庭前会议制度可在当事人“得到充分信息”的基础上，理智地进行意思表
示，保证调解的公正性，从而也促进刑事调解程序的正当性和效率性。
随着法治社会建设不断深入，平等的司法理念越来越突出，但在刑事诉讼中
被告人身上这一点似乎滞后了一些，具体来保证他们平等参与诉讼措施少一些，
比如“米达兰规则”中的沉默权要在中国作为一项原则来保障被告人的诉讼权利
，目前几乎不可能。 在大多数人眼里认为，刑事被告人几乎就是罪犯，对他们
讲那么多权利没有多大必要，然而当我们着力在建立一套能保证无罪的人不被追
究刑事责任制度时，这一切平等给予被告人的诉讼权利就必须考虑，否则具有平
等意义的法治将不复存在。
　　　　　　　　　　　　　（漳平法院叶文炳）