第一节 证券法的调整对象

　　一、证券法的概念

　　证券法以特定社会关系作为其调整对象。按照学术界通说，其调整对象包括证券发行关系、证券交易关系以及证券监管关系。（1）证券发行关系是由证券发行人向证券投资者出售所发行证券而发生的证券买卖关系，可分为证券募集关系和证券交付关系。前者是证券发行人向证券投资者招募资金而形成的权利义务关系，后者是指证券发行人向证券投资者交付投资凭证而发生的权利义务关系。我国证券法理论一般将证券募集关系视为证券发行关系的一个组成部分。（2）证券交易关系是证券投资者采取转让或者其他方式处置证券并与其他投资者发生的交易关系，证券交易关系以证券买卖关系为典型形式，还可包括证券质押关系、赠与关系、继承关系及其他以证券作为标的的证券交易关系。（3）证券监管关系是证券市场监管者因规范、调控证券发行和交易关系而与证券关系参与者形成的社会关系。证券监管者必须严格遵守法律、法规和规章，公正处理与证券发行和交易有关的各种关系。国务院证券监管机构实施证券监管职责而与其他行为人发生的证券监管关系，具有行政关系的性质；因自律监管机构实施监管而发生的证券监管关系，则具有民事关系性质。

　　在形式意义上，证券法是由国家立法机关依照法定程序制定的，调整证券发行、交易及监管关系并以“证券法”或“证券交易法”命名的法律规范。在实质意义上，证券法是指调整证券发行与交易关系以及规定证券监管体制的法律规范的总称。某项法律或法规无论是否以“证券法”或者“证券交易法”命名，只要发生调整证券关系或者证券行为作用者，均属于实质意义上的证券法规范。各国在发展其证券市场过程中，十分注重通过颁布法律形式调整证券关系，都会以一定方式确定其证券法律规范。但由于法律历史、传统及立法技术上的原因，只有少数国家制定或实施了“证券法”或“证券交易法”，有些国家则通过颁布“公司法”或其他单行法规调整证券关系。我国《证券法》第2条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”依此，我国《证券法》是调整证券发行与交易关系的特别法，属于形式意义的证券法，但因存在调整证券关系的其他法律规范，我国也同时存在实质意义的证券法。

　　二、证券法调整对象与证券种类

　　（一）证券法调整对象与证券的基本特征

　　在证券市场发育和成长过程中，会不断涌现出各种创新的证券形态。合理确定证券基本特征，有助于确定证券的科学范围，有助于未来金融创新，也将有助于规范证券市场的健康发展，防止各种脱法现象和金融管制漏洞。在证券法上，证券除应具备有价证券的一般特征外，还应具有以下基本特点：

　　1．证券是直接投资工具。证券发行人为了筹集资金，可以通过发行证券方式向投资者募集资金；证券发行人在获得投资者所缴纳资金后，即向投资者提供某种权利凭证。通过这种融资方式，证券发行人获得了资金，投资者获得了证券并可借所持证券介入证券发行人的内部事务。从证券发行人角度，证券是证券发行人采取的融资工具；从证券投资者角度看，证券也是证券投资者的投资工具和手段。投资者接受证券并向证券发行人缴纳资金，属于直接投资，即资金需求者与资金提供者之间建立的直接的资金供求关系。在直接投资关系中，证券发行人与投资者间形成直接资金供求关系，无须借助银行或其他金融机构的中介职能，证券发行人对证券投资者承担还本付息或支付股利义务。与直接投资相对应的投资方式是间接投资，即投资者将资金提供给银行或其他金融机构，并由银行或金融机构借贷给资金需求者，从而建立起投资者与银行以及中介银行与资金需求者之间的双重关系。在间接投资中，投资者只能向银行主张还本付息，而不得向资金的最终需求者主张该种权利；资金最终需求者仅对银行承担义务，而不对资金提供者承担义务。

　　2．证券是证权证券。如前所述，证券有设权证券与证权证券之分。设权证券因证券发行人签发证券而产生证券权利，证券持有人的证券权利与所持证券券面密不可分，证券持有人被推定为证券权利人，证券权利人一旦丧失证券，即丧失证券权利。证权证券仅作为投资者权益的外部表现形式，其表现形式多种多样，证券权利可以与某种特定的证券形式相互脱离。投资者即使丧失证券券面，也不妨碍投资者拥有的证券权利。在证券法中，证券仅指证权证券，证券权利因投资者缴纳投资而产生，并于证券转让或者证券发行人向投资者偿还投资等法定情形下丧失；证券权利在发行证券以前就已存在，并在失权情形发生前始终存续，即使证券券面遗失或毁损，也不妨碍证券权利的合法存在，证券投资者可依照法定程序申请补领证券。以股票为例，股东权利因投资者认购公司发行之股份而产生，股份公司于获得认购款后向股东签发股票以示证明；若股东遗失所持股票，得依我国《民事诉讼法》规定的公示催告程序，废弃已签发股票的证明作用并申请股份公司向其补发新股票。

　　3．证券是标准化权利凭证。证券发行人为便于向社会公众投资者募集资金，会将募集资金总量划分为若干相等份额，并向投资者发行该种证券。证券发行人同次发行的同种证券，在每份证券权利证书的记载格式、内容和事项以及所代表权利等方面，应当整齐划一。每份证券凭证所记载事项和内容具有一致性，证券券面记载格式还要符合有关法定要求。同时，每份权利凭证在券面金额、证券持有人权利和义务、证券发行人偿还或利益支付条件等方面，也应当整齐划一。民事权利经标准化处理以后，各份证券在投资者权益和相关限制等方面保持一致，且各份证券之间具有可替代性和互换性。证券标准化提高了证券和民事权利的流通性，避免了实践中复杂的实物分割，实现了证券交易的快捷和便利。

　　4．证券是流通证券。证券作为民事财产权利的典型表现方式，与人身利益没有直接牵连且可以转让，这是民事财产权利的共性，证券也不例外。依照《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《证券法》的规定，证券可采取背书方式转让，也可通过证券交易集中场所完成流通，但证券的可转让性和流通性之间应作区别。权利转让行为是交易当事人在“一对一”协商基础上进行的交易行为，转让行为之当事人一般不会过多。以合同转让为例，合同关系之债权人和债务人具有明显的特定性，债权人或者债务人在向第三人转让债权或债务时，第三人通常也是特定的。它通常是债权人以及债务人认可的受让人，而不会是社会公众。因此，权利转让是发生在特定当事人之间的交易行为。权利或证券流通则是在以社会公众作为受让人的基础上进行的交易行为。就股票流通来说，参加股票交易的买方和卖方均呈现人数众多的特点，股票流通因此呈现出“众多买方与众多卖方”的竞价交易特征。如当股票持有人准备卖出所持股票时，出卖人固然是确定的，但买受人则是不确定的。任何合法投资者均可作为出卖证券的潜在购买人，股票的最终买受人是依照价格优先、时间优先原则确定的。货币持有人准备买进证券时，其买方身份固然也是确定的，但买方同样无法查知证券卖方身份。为了充分反映和揭示证券的流通性特点，有些国家曾将证券称为流通证券。

　　（二）证券法的调整对象与证券范围

　　对于证券法调整的证券种类，各国证券法存在较大差别。日本《证券交易法》第2条以不完全列举方式规定其调整的证券种类，包括：（1）国债证券；（2）地方债证券；（3）法人依特别法律发行的证券；（4）公司债券；（5）依特别法律设立的法人发行的出资证券；（6）股票或表示新股认购权的证券或证书；（7）证券投资信托或贷款信托受益证券；（8）法人为事业筹措必要资金而发行的本票中大藏省令所定者；（9）外国或外国法人发行的、有前几项的证券或证书性质的证券或证书；（10）外国法人发行的证券或证书且表示银行业者的贷与债权的信托受益权或类似权利中，为大藏省令所定者；（11）除前列各项所载外，考虑其流通性及其他情势，认为与保护公益或投资人所必要而为政府所定的证券或证书。

　　美国《证券交易法》第3节第10款规定，证券指任何票据、股票、国库券、公司债券、利润分享协议或石油、天然气或其它矿产特许或租赁协议下的权益证书或参与证书，任何关于证券的抵押信托证、组建前证书或认购证、可转让股份、投资合同、投票信托证、存单，任何关于证券、存单、或证券指数的卖出权、买人权、多空套作权、选择期权或优先权（包括其权益或由其价值所生之权益），任何在国家证券交易所达成的外汇卖出权、买人权、多空套作权、选择期权或优先权，或者一般意义上被认为“证券”的任何票据；或者前述之各证券的权益证书、参与证书、暂时或临时证书、收据、认购或购买的担保或权利，但不包括货币或自出票日时有效期不超过9个月的任何票据、汇票或银行承兑书，但有宽限期的情况除外；也不包括有效期相当有限的更新的票据、汇票或银行承兑书。

　　我国台湾《证券交易法》第6条第1款规定，“本法所称有价证券，谓政府债券及公开募集、发行股票之公司股票、公司债券及经财政部核定之其他有价证券”，第二款规定，“新股认购权利证书、新股权利证书及前项各种有价证券之价款缴纳凭证或表明其权利之证书，视为有价证券”。根据台湾学者的解释，该法调整之有价证券包括：（1）政府债券；（2）公开募集、发行股票之公司股票、公司债券；（3）经财政部核定之其他有价证券；（4）新股认购权利证书、新股权利证书及前项各种有价证券之价款缴纳凭证或表明其权利之证书。

　　根据我国《证券法》第2条规定，该法所称证券包括股票、公司债券和其他证券。

　　股票。股票是最基本和最重要的证券形式，是股份公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票因其所表彰权利内容不同，可作出若干分类。 如依照股票是否记载股东姓名和名称，分为记名股票和不记名股票；按照股东权利的性质，分为普通股股票和特别股股票；按照股票是否附有表决权，分为有表决权股股票和无表决权股股票；按照股票票面是否记载票面金额，分为额面股股票和无额面股股票。

　　公司债券。公司债券与政府债券和金融债券等相对应，是债券具体形态。参照我国《公司法》第159条和160条的规定，公司债券是指股份有限公司、国有独资公司和两个以上国有企业或者国有投资主体投资设立的有限责任公司，为了筹集生产经营资金，依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。我国公司债券主要分为普通公司债券和可转换公司债券。前者是指债券发行人到期还本付息的公司债券，后者是指在约定期限内可以转换为股票的公司债券。根据我国《公司法》第172条的规定，可转换公司债券是公司债券发行人向投资者发行的特殊债券，债券持有人得依期意志，在规定时间并依照事先规定的价格和条件，可将其所持有债券转换为公司股票。

　　认定证券。《证券法》调整的证券除包括股票和公司债券以外，还包括“国务院依法认定的其他证券” 截止目前，国务院尚未明确就该种证券范围作出明确认定，学术界认识也不尽相同。经济和金融界常将此类证券称为“衍生证券”、“衍生金融商品”或者“或有债权”，它们是以货币、债券、股票和外汇等传统金融商品为基础，以杠杆或信用交易为特征的金融工具。 衍生证券依托于股票、债券和投资基金凭证等基本证券，是以基本证券为基础而创设的新的证券形态，如果失去基本证券，衍生证券将不复存在。按照衍生证券的交易方式，可将衍生证券分为远期合约、期货合约、期权和其他衍生证券。 依照衍生证券的实证形态，将衍生证券分为认股权证、存托凭证和可转换债券。认股权证是由股份有限公司发行的、持有人能够按照事先确定的价格并在限定期限内，按照一定数量购买股份有限公司增资发行股票的选择权凭证。所谓存托凭证，通常是指由一国之存托银行收集并保管本国投资者于境外投资所获得有价证券后，向该等投资者发行的代表投资者对原始有价证券享有证券所有权的可流通证券。它最早出现于美国，以方便美国投资者向境外证券发行人收取股利，是派生于基本证券的衍生证券目前主要存在三种形态，即美国存托凭证、英国存托凭证和全球存托凭证。有些存托凭证具有融资功能，有些则不具有融资功能。可转换债券因为具有公司债券和股票的双重性质，与债券及股票有所不同，故将其列为衍生证券。

　　（三）证券种类的特殊问题

　　1.豁免证券的法律地位

　　豁免证券是源于美国证券制度的特殊概念，我国台湾法也有类似的规定。所谓豁免证券，是指免除政府证券监管机构发行或上市交易审查、登记的特殊证券形态。根据美国证券法规定，豁免证券包括两种情况：（1）双重豁免证券，即证券监管机构豁免对证券发行进行的审查、注册，且证券交易场所豁免对该种证券进行上市审查和登记的证券。双重豁免主要适用于各种政府证券，如国库券、地方政府公债以及其他政府证券。（2）发行豁免证券，即证券监管机构免除对某些证券发行的注册、审查和批准，但于该种证券上市交易时，证券发行人必须办理相关交易登记手续。在美国，发行豁免证券主要包括私募证券、商业票据、银行发行的股票和债券、本州内发行的公司证券以及零星公开发行的小额股票和债券。

　　政府证券是豁免证券的典型形式。政府证券也即政府债券，是指中央政府或地方政府为筹措财政资金，凭借其信誉按照一定程序向投资者出具的、承诺到期偿还本息的格式化债权债务凭证。政府证券分为中央政府债券和地方政府债券，其发行及偿还条件，均依特别法律或者法规作出规定，有些政府证券依照国家权力机构的决定或命令发行。证券监管机构作为政府之证券监管机构，对政府证券发行及交易无权进行审查或登记，故属于双重豁免证券。私募证券是发行豁免证券的典型形式。私募证券往往针对数量较少的投资者发行或者发行数量较少，一般不会影响到社会公众利益，故对其发行采取豁免审查注册。但若证券发行人拟将私募证券转变为流通性较强的证券，或者在证券交易所上市交易，必然成为社会公众投资者的投资目标。为保护投资者利益，对该等证券之交易进行登记或审查，将有助于保护潜在投资者的合法利益。但是，无论双重豁免证券或发行豁免证券，一旦这种证券获准在证券交易所上市交易，则与其他公司证券交易行为并无不同，必须要遵守证券交易的一般规则。我国也存在类似豁免证券的情况，如依照《国库券条例》发行的国库券属于政府证券，该种证券被排斥在《证券法》调整范围以外，其发行与交易均应豁免证券监管机构的审查。

　　2．企业债券及金融债券

　　《证券法》调整股票、债券和国务院认定的其他证券的发行与交易，故企业债券和金融债券应不受《证券法》调整，而应适用有关企业债券或者金融债券的特别规则。关于金融债券和企业债券是否应纳入《证券法》调整范围，在《证券法》起草过程中就争议不断。金融债券是金融机构发行的债券凭证，国内尚无完整法律规定；企业债券主要是非公司企业法人依照《企业债券管理条例》发行的债券凭证。这两类债券的发行主体有别，但证券发行中均未受证券信息披露规则的严格限制，证券发行条件比较宽松，甚至无须借助承销方式发行，对投资者利益保护程度较低。我国证券市场发展初期，曾发行相当数量的企业债券和金融债券，它们已成为我国证券市场的重要金融证券品种。若将其纳入《证券法》调整，显然无法与《证券法》的严格条件及信息披露规则相互协调；若不纳入《证券法》调整范围，豁免其遵循严格的信息披露义务，又可能损害众多持券人的合理利益，出现不必要的法律漏洞。因此，应尽力缩小企业债券和金融债券的发行范围和规模，并为现有企业债券和金融债券的法律地位作出适当设计，以确立此类证券品种的法律管制基础。

　　三、证券法调整对象与证券行为

　　证券行为是设定、变更或消灭证券关系的各种交易行为，包括证券交易和证券发行两个基本类型。在广义上，证券行为也可包括与证券发行和交易相关联的其他行为，如证券投资咨询行为、其他证券服务行为以及证券监管行为。

　　（一）证券交易行为

　　证券交易主要是证券买卖行为，在广义上，它是证券投资者以证券为标的进行的买卖、赠与、设立担保等各种行为的总和。在本质上，证券交易是一种民事关系，在现代证券法产生以前，主要依赖民法和合同法加以调整。证券交易作为民事行为的特殊表现形式，在证券法前时代，合同法显然充当着调整证券交易关系基本法规的作用。公司法对证券交易关系也发挥着调整作用，但它作为组织法，更偏重于维护公司利益，难以专注维护公司股东或投资者利益。现代证券法产生的动力之一，即是借助颁布单行证券法，规范证券交易关系，合理调整证券交易关系，避免和减少各种损害投资者利益的内幕交易、欺诈客户、虚假陈述等证券欺诈行为。

　　各国证券法均将证券交易作为其重要调整内容，证券法应当调整证券交易，这在理论和实践中已成为不争之理。证券交易涉及到广大社会公众投资者的切身利益，在成熟证券市场中，侵害投资者利益的行为大多数是因内幕交易、欺诈客户、操纵市场等证券交易违法行为所导致的。纵观各国证券法发展历史，几乎各项主要证券法制度的创设和采用，都与证券交易市场的发展相互关联，将证券交易纳入证券法调整范围也是顺理成章的。在投资者利益倍受损害的时期，通过制定特别法规范证券交易行为，就显得更为必要。当然，证券交易具有特殊性，证券法也具有特别法性质。证券法对证券交易有特别规定的，优先适用证券法，证券法没有规定的，则应适用公司法或民事普通法。

　　证券交易分为场内交易和场外交易。现代证券法在主要调整场内交易的同时，也调整场外交易。但为确保证券市场的稳定，合理连接证券场内交易与场外交易的关系，各国证券法不仅对证券交易的一般规则作出规定，而且根据两种交易和市场的不同规律，制定出分别适用于证券场内交易和场外交易的特别规则。证券市场管理者也颁布若干自律规则，以期对证券交易作出全面和周严的调整。

　　（二）证券发行行为

　　对于《证券法》是否应当调整证券发行，我国《证券法》立法过程中存在争议。一种观点认为，《证券法》应主要调整证券交易行为。其主要理由是：首先，我国《公司法》以及其他法律法规已就证券发行作出相当细致的规定，若《证券法》同时规定证券发行与交易行为，会与《公司法》及其他现行规则产生衔接问题。其次，证券发行情况复杂，相关法律法规为数众多，难以将证券发行规则纳人《证券法》调整范围。许多国家和地区的证券法律被定名为《证券交易法》，其立法目的显然在于调整证券交易而非证券发行。另种观点认为，应当将证券发行与证券交易一并纳入到《证券法》的调整范围。理由如下：首先，证券交易虽然是《证券法》的重要调整对象，但证券发行在我国证券制度中占有极为重要的地位，许多证券违法行为都是与证券发行直接相关的，若对证券发行不加规定，显然与国内实践有所悖离。其次，我国1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）同时调整股票发行和交易，实践效果显著，国内证券法著作也几乎无例外地将证券发行与交易做同一解释，甚至将证券发行作为我国证券法律制度的最主要内容。

　　《证券法》在调整证券交易时，也应调整证券发行关系。首先，证券发行是证券交易的前提条件。证券交易是对已发行证券的交易，证券交易中出现的许多问题是由证券发行而引发的，证券发行与证券交易之间相互联系，证券交易须依赖于证券发行。其次，证券发行与交易均属广义上的交易行为。就一般意义来说，证券交易表现为有价证券的买卖。但证券交易实有广义和狭义之别。在最为狭窄的意义上，证券交易表现为投资者与投资者之间证券买卖行为，或者表现为货币持有人与证券持有人间的证券转让行为，不包括投资者向证券发行人购买证券的行为。但在广义上，证券发行人将有价证券交付给投资者的行为同样也是证券买卖行为。如证券投资者在认购股票时，首先要将认购款交付给证券发行人，证券发行人于收到认购款后，应于法定期限内将所印制股票交付给投资者，从而构成完整意义上的证券买卖行为。证券发行与证券交易的主要区别在于：证券发行中，证券投资者是从证券发行人处购买股票的；在证券交易中，投资者则是从其他投资者手中买进股票的。再次，《公司法》已对股票和公司债券的发行作出规定，不能代替《证券法》对证券发行和交易作出新的和补充性规定。《证券法》是《公司法》的特别法，并以保护投资者利益为核心。《公司法》虽然也包括保护股东利益的内容，但无法集中体现对投资者利益的特殊保护。

　　（三）证券监管行为

　　证券监管行为是证券监管者依法实施的证券监督管理行为。根据《证券法》的规定，证券监管分别由国务院证券监督管理机构和证券监管自律组织实施。国务院证券监管机构实施的证券监管行为，包括对证券发行的核准与审批、对证券交易秩序的监督管理、对证券违法行为的查处等。证券监管自律机构的监管则主要体现为证券交易所以及证券业协会对其会员行为的监督管理，如证券业协会依照自律规则审查会员资格，或对会员进行培训、监督、考核和处分，或者对会员间争议进行调解等。

　　对证券市场实施监管，是保证证券市场安全、稳定运行的重要条件，也是确保证券市场秩序的重要手段，各国证券法均对证券监管问题作出不同程度的规定。有些国家特别重视证券监管的独特地位，并在证券法中对证券监管问题作出细致、具体的法律规定，有些国家则在强调市场自身调整基础上，仅对必不可少的证券监管问题作出规定。严格地说，证券监管包括对证券监管者职权的授权和限制两个方面。所谓证券监管授权，即为通过制定证券法赋予证券监管者以法定监管职权，并由证券监管机构在国家授权范围对证券发行与交易实施监督管理，以保证证券市场的有序进行。与此同时，证券法还会对证券监管机构的职权作出限制，如要求证券监管机构在法定职权范围内实施监督，不得越权监管；如要求证券监管机构必须公正处理监管事务，处理结果不应畸重畸轻，不得徇私舞弊、徇私枉法。证券监管机构作为证券市场的参与者，其监管行为无疑要尊重和遵守证券法设定的各项规则。将证券监管行为纳入证券法调整范围，将有助于实现证券市场的安全、规范运作。（中国人民大学法学院·叶林）