第三节 证券法的地位和性质

　　一、证券法的地位

　　证券法地位，即证券法在一国法律体系中的地位，以及证券法与相关法律之间的关系。在证券法地位问题上，各国因采民商分立或者民商合一体系而有区别。

　　（一）证券法是特别商法

　　在采取民商分立体系的国家中，立法机关在颁布实施《民法典》同时，另行制定和实施《商法典》。按照商法理论，商法是以商人或企业为规制对象，旨在调整各种商事法律关系的法律制度。在商法发展早期，它主要调整商人参加的财产或交易关系。以德国为代表的传统商法体系特别重视商人资格和地位，认为商法以调整商人和商人之间关系为核心；商人与非商人之间的财产或交易关系，也适用商法；非商人民事主体之间的财产关系，由民事普通法调整。德国商法特别强调商人的商法地位，其商法被称为“商人法：。与商人法观念相对立，西班牙商法则属于”商行为法“范畴，即认为商法是调整各种具体商行为的法律，凡在性质上属于商事行为者，均属于商法的调整内容。无论主张商法为商人法或者商行为法，一般认为商法包括以下基本组成部分，即商事登记法、公司法、票据法、海商法、保险法、破产法等。在民商合一体制国家中，国家专门制定《民法典》作为调整各种私法关系的基本法，同时通过颁布单行商事特别法，分别调整和规范公司、票据、海商、保险、破产等具体商事活动和事项。

　　在商法发展初期，已经存在个别证券形态，但证券法尚未形成完整的法律制度，有关证券法规则在极大程度上依附于公司法，证券法规则主要包含在公司法关于股份和公司债的规定中，这种状况一直持续到本世纪初。直到本世纪20年代末美国爆发股市危机后，证券作为独立财产形式和流通手段，其地位才逐渐受到人们的重视。商法发源于欧洲，但证券法则是以美国为代表。证券法是在传统商法体系以外形成的法律领域，是近现代商法发展的新趋势，证券法中既有对传统商法内容的借鉴，也有对传统商法规则的发展和创新。

　　证券法首先属于商法范畴。传统商法理论认为，商法是商人法，而商人则以企业为其典型表现形式，企业作为商人的法定形态，无疑是商法的调整对象。台湾有学者称，就证券交易法之实质观之，该法以企业为对象之法律。 证券法属于商事特别法。所谓特别法，是指法规之对人效力、对事效力或时间效力为特殊的法规。证券法在对人效力及对事效力上，显然有别于其他商法规则。证券法仅适用于证券发行人、证券投资者、相关中介机构以及证券监管机构。就证券法之对事效力而言，证券法以证券发行及交易为其主要规范对象，并非调整所有商事行为或商事关系，故具有特殊性。在这个意义上，证券法属于商事特别法。

　　（二）证券法与公司法的关系

　　在证券法与公司法关系问题上，有“关系法学说”和“特别法学说”两种基本观点。“关系法学说”认为，证券法是公司法的关系法。证券法在调整企业证券（主要指股票和公司债券）的同时，还要调整政府证券和其他流通证券，故证券法与公司法在调整范围上存在交叉。同时，证券法侧重于保护投资者利益，公司法虽然也保护投资者利益，但主要宗旨在于规范公司的组织及行为。因此，证券法与公司法在立法宗旨上有别。“特别法学说”认为，证券法为公司法之特别法。证券法规范之对象除政府债券外，全部为股份有限公司股票和公司债券之募集、发行和买卖，此问题原本应规定在公司法中，但证券法规则具有较强的技术性，若将此等规范一并规定在公司法中，难免有畸重畸轻之感。同时，公司法确立了公司一般规则，证券法侧重保护投资者利益，即使公司法与证券法在相关问题上均有规定，但侧重点应当不同，证券法属于公司法之特别法。

　　确定证券法与公司法之间的关系，既要考虑特定国家实证法现状，也要考虑证券法的特殊性。我国《证券法》明确规定将股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券作为调整对象，而股票和公司债券的发行、交易无疑是公司进行融资的基本途径，也是《公司法》重要的调整内容。我国《公司法》对股份发行、转让以及公司债券问题已作出较具体的规定，《证券法》进一步规定“本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定”，这显然采取了“特别法学说”。

　　但在理论上，“关系法学说”具有更大的合理性。首先，证券法调整的证券种类不应限定于股票和公司债券，而应扩张至各种流通证券。现代证券法是为了规范证券市场，保护投资者利益和消除证券欺诈行为而产生和制定的。某种证券一旦获得流通性，就会成为社会公众投资者的投资工具，社会公众投资者就将面临被欺诈的危险。为妥善保护投资者利益，消除证券欺诈，必须采取特别法方式给予投资者以特殊保护。无论股票和公司债券，还是其他流通证券，均可能成为证券发行人或其他持有人借以实施欺诈的工具。在我国，发行企业债券、金融债券或其他流通证券并借此侵犯投资者利益的行为并非罕见，利用国债或国债期货操纵市场的情况也曾发生。在美国，立法者正是考虑到流通证券具有损害公众投资者利益的可能性，才不区分企业证券与政府证券，甚至不论证券名称如何，一并纳人证券法调整范围之内。根据这种立法例，公司法与证券法在调整对象上，可能出现三种情况：一是仅由公司法调整的内容，典型者如公司组织法方面的各类规则；二是仅由证券法调整的内容，如股票和公司债券以外的其他流通证券；三是公司法和证券法共同调整的内容，如股票的发行与转让。鉴于证券法与公司法之间关系复杂，不宜将证券法简单等同于公司法的特别法，否则将会有碍于证券市场的顺利发展。其次，证券法和公司法在立法宗旨上确有差异。各国学说理论均认为，公司法旨在规范公司的组织和行为，平等地保护公司、股东及债权人的利益。我国《公司法》是为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展而制定的。公司法旨在对公司、股东及债权人利益给予同等的一般性保护，无法给予任何当事人以特殊法律保护，证券法则以保护投资者利益为核心宗旨。在某种意义上，公司是大股东把持下的公司，是大股东实现自身利益的工具，证券法必须对小股东利益给予特殊关注和保护。证券法不仅要规范公司和股东的行为，甚至要规范中介机构行为，、中介机构违反执业规则，虽然难以按照公司法追究其法律责任，但却可依照证券法承担责任。为切实体现证券法保护投资者利益的宗旨，有些国家甚至专门制定《投资者保护法》，并将其作为证券法的重要组成部分。可以说，在投资者和公司为两端的天平上，证券法更偏向投资者利益，而公司法则比较偏向于保护公司利益。

　　此外，证券法和公司法在法律渊源、调整手段及法律后果等方面，也存在着重要差异。故在理论上，不宜简单地将证券法理解为公司法之特别法。当然，如果将证券法调整对象限定在公司证券范围内，证券法相应地成为公司证券法，证券法也就成为公司法的特别法。

　　二、证券法的性质

　　（一）证券法是行为法

　　法律规范可分为组织法和行为法。组织法是规范某种社会组织的设立、组织机构及运行规则的法律规范，它强调主体资格法定原则，即只允许依照强制性规定设立各种组织体，不得在法定主体类型外任意创设新主体。所谓行为法，专指用以调整、规范和约束某种或某类行为的法律规范。

　　证券法具有鲜明的行为法特征。证券法调整的证券行为，主要分为证券发行和证券交易。证券发行是证券发行人首次向投资者出售证券的行为，证券发行人发布招募文件属合同法上的要约邀请，证券投资者认购证券则属于要约，证券发行人接受投资者缴纳的投资款则属于承诺，向投资者交付证券则属于合同履行行为。就证券交易而言，它是投资者相互之间进行证券买卖、质押或其他处置的行为，是以证券为标的的合同行为，显然属于行为法范畴。当然，证券法也会涉及证券发行人及上市公司资格等组织法内容，但这些内容仅仅是证券法的附属内容，而非主要内容。

　　（二）证券法是强制法

　　法律规范还可分为强制性规范和任意性规范。所谓任意性规范，是指依照当事人自由意志决定其约束力的行为规范。对于任意性规范，行为人可以通过协议方式限制或排斥其效力。强制性规范则是行为人必须遵守的行为规范，任何人不得以协议或意思表示等方式限制或排斥其约束力。在民商法领域中，由于坚持私法自治及合同自由原则，大多数行为规范属于任意性规范。但证券法规范因与交易安全和交易标准化密切相关，更涉及社会公众及投资者利益的保护，故被确定为强制性规范。

　　证券法的强制性有多方面具体表现。在证券发行方面，证券发行条件、证券发行审查程序、证券发行中信息披露内容及格式等，均带有明显的强制性特点；在证券上市方面，证券的上市条件、上市程序、上市资格、持续性披露义务等方面，也显然是强制性规范；在证券交易方面，具体交易规则更是表现出鲜明的强制性规则特征。证券发行和交易具有极高的技术性，为保证证券市场和证券交易的安全、有序和高效，证券法必然会赋予成熟的技术性规则以强制性，这将有助于消除人们对交易安全性的担心和顾虑。

　　由于证券法具有强制性规范的特点，有学者因此认为证券法具有公法性质，并称证券法兼具公法和私法的双重属性。我们认为，将强制性规范等同于公法规范的观点是错误和有害的。公法和私法的划分向来是法律理论中长期讨论不休的问题，其划分标准相当不确定，有以国家公权力的介入作为划分标准的，也有以国家公权力是否具有主导力作为划分标准的。人们普遍认可公法具有强制性，但不能因为某种行为规范具有强制性，就将其归人公法范畴。证券法中存在相当数量的强制性规范，这是因证券法崇尚交易安全和快捷所致，而非因其具有公法属性所致。我国证券市场是在政府推动下建立和发展的，国家公权力影响力极大，我国证券法也非常重视证券监管机构对证券市场的监管，《证券法》反映出相当多的公权力内容，甚至有学者将《证券法》归结为“管理法”，但这并不意味着证券法在本质上属于公法或行政法。

　　（三）证券法兼具实体法和程序法的特点

　　法律规范可分为实体法和程序法。在法律理论上，凡以规定行为主体之权利义务为内容的法律，即为实体法；规定该种权利实现方式的规范，属于程序法。证券法既包含数量众多的实体法规范，也包括数量巨大的程序法规范。前者如股东权利范围、债券持有人之还本付息请求权、基金证券持有人权利、证券发行人信息披露义务的范围、证券发行人资格以及证券交易价格的确定标准等，均属于实体法规范。后者如证券发行和上市程序、证券交易程序、证券公司及证券交易

　　所的设立及运行规则等，则反映出某些程序法特征。“从总体评价，证券法既非单纯的程序法，又非单纯的实体法，是实体法与程序法相结合的综合规范” .

　　（四）证券法兼具国家制定法和习惯法特点

　　商法规则可依照制定者身份，分为国家制定法和习惯法。国家制定法是国家立法或行政机关依照法定程序，在各自权限范围内制定的、具有普遍约束力的行为规范；习惯法则是指由商人团体根据商业活动惯例确定的行为规则。在商法领域中，习惯及习惯法曾经发挥过举足轻重的作用。早期商法规范实际就是商人习惯法，国家立法机关极少在商事领域发挥其立法职能，而是容忍商人团体推行其行业通行惯例。所以，传统商法规则的确定、解释和实施，在相当程度上依赖商入团体的“造法功能”和“司法职能”，从而展现出商法的习惯法特点。在各国逐渐扩张立法及司法权过程中，国家制定法的地位日益提高，习惯法的作用大大降低，这种趋势同样体现在证券法领域中。

　　但是，证券法仍然体现出国家制定法和习惯法并存的局面。证券发行与交易制度是一个异常复杂的交易规则体系，不仅环节多，各环节之间联系非常密切，无法指望国家制定法对交易规则体系的全部内容作出完整和全面的规定。国家制定法通常只就与证券发行交易有关的基本和重大问题作出规定，以保证证券市场在整体上的有序发展。在证券上市标准、上市审查及证券交易业务准则等方面，则不得不交由证券交易所或者其他自律组织依照证券法原则作出具体规定。正因如此，各国证券法普遍认可自律管理和自律规范的特殊地位，允许证券交易所和证券业协会等自律组织制定章程、各种营业规则和管理制度，规范证券从业机构和人员的行为，甚至允许自律组织依照相关规则对其成员施加处分。这些自律规则显然不是国家制定法，也不借助国家强制力加以实施，但却发挥着调整证券市场的重要作用，属于习惯法范畴。（中国人民大学法学院·叶林）