第一节 证券发行的概念和性质

　　一、证券发行的概念

　　对证券发行的含义，学术界有广义和狭义两种理解。广义上，证券发行“是指符合发行条件的商业组织或政府组织，以筹集资金为直接目的，依照法律规定的程序向社会投资人要约出售代表一定权利的资本证券的行为” .在狭义上，证券发行“指发行人以集资或调整股权结构为目的做成证券并交付相对人的单独法律行为” .上述两种定义的重要分歧之一，在于是否应将证券发行与证券募集视为同一概念。按照狭义解释，证券募集是证券投资者向发行人认购证券和交纳投资款项的行为，证券发行则强调发行人向投资者交付出资凭证。证券募集与证券发行在时间上是连续的，在概念在上是并列的，在关系上是相反的。按广义解释，证券发行是证券投资者认购行为、交纳投资行为及受领证券行为的总称，证券募集仅是证券发行的一个阶段和组成部分。

　　1．区分证券募集与发行，是各国证券法一般规则。我国台湾《证券交易法》及学术上均认为证券募集与发行系不同概念。依照台湾《证券交易法》，募集行为是指发起人于公司成立前或发行公司于发行前，向非特定人公开招募股份或公司债之行为。所谓证券发行是发行人于募集后，制作和交付有价证券的行为。日本《证券交易法》也采用同样态度。日本《证券交易法》第2条明确规定有价证券募集的定义，即指以多数人为相对人而发出的要约取得新发行有价证券的劝导。有价证券的销售即发行，是“指要约卖出或买进已发行有价证券的劝导中，以均一条件，以多数人为相对人且符合政令所定情形者”。根据美国《统一商法典》第3—102（1）条，发行是指将流通证券首次交付给持有人或汇付人。

　　2．区分证券发行与募集，符合各国证券实践的一般做法。现以股票发行为例，作一扼要分析。股票发行的典型操作方式是，股份公司首先披露股票发行文件并向投资者招募股份，当投资者向募集人缴纳募集款项后，募集人应向投资者出具相关凭证并办理股份公司设立或资本变更登记，再向投资者交付股票。至此，募集发行活动即告结束。澳大利亚专家小组为中国起草证券法合作项目最终报告内容时指出，澳大利亚、新加坡等国证券进入市场有三个阶段：一是授权集资的股份有限公司提交有关财务报告；二是公司依认募者申请，决定证券的分配；三是证券实际为投资者持有。发行特指第三阶段。“尽管认募者在证券发行前可以主张发行证券的合同权利，但是，直到第三阶段，投资者才拥有实质意义上的证券财产权” .

　　我国证券市场开放以来，有关法律法规一直同时采用证券募集和发行两个术语，但除《股票条例》对“公开发行”作出释义外，其他规范性文件中始终未赋予募集和发行以确切含义。 《公司法》多次使用募集和发行的概念，特别是在《公司法》第三章第一节中，募集或公开募集的概念使用超过十次之多，这似乎意味着募集是为了设立股份有限公司而筹集资本的活动；《公司法》第136条中特别规定“股份有限公司登记成立后，即向股东正式交付股票。公司登记成立前不得向股东交付股票”。这似乎表明立法者有意对募集和发行作出分别。《证券法》也使用了募集概念，但未就其含义作出明确解释。这种状况表明，立法者对证券发行概念情有独钟，甚至有取消证券募集的倾向。我们认为，承认证券募集和发行之间的区别，并非简单的概念之争。证券募集是站在发行人角度，描述资本或资金的形成过程，而证券发行则是表现投资者权利证券化的过程。证券募集和发行是相互联系的概念，募集是证券发行的前提，发行只能在证券募集基础上作出。

　　二、证券募集与发行的法律性质

　　（一）证券募集是合意行为

　　合意是合同法理论上的特殊概念，表示各方当事人达成一致意思的过程和状态。就证券募集来说，它是证券募集人与投资者订立的、旨在向投资者出售股份或公司债的合同行为。证券募集人在募集前，须依法制作招股说明书，向投资者发出募集资本或资金的意思表示；同时，还要向投资者提供与募集股份或公司债有关的各种资料，并制备投资者认购书。在认购人作出认购表示并缴纳款项后，募集人应按认购数量和拟发行股份数量的比例，确定认购人实际获得的股份数量，并将认购人获得的股份记人认购人的股票账户。

　　募集人公布招股说明书是募集人关于招募股份的意思表示，属于要约邀请。根据《合同法》第15条和《股票条例》第肋条，要约邀请是希望他人向自己发出通知要约的意思表示，招股说明书为要约邀请。在合同理论上，要约邀请并无确定的法律效力，但《证券法》为了保护投资者利益，特别赋予招股说明书以特殊法律效力，即募集人应当保证招股说明书不存在虚假、不真实、重大遗漏和使人误导的内容，招股说明书违反这一要求，将构成证券欺诈行为，募集人应承担民事责任。

　　认购人缴纳款项前，需要填写认股书进行申购。在证券申购期间，投资者按照委托买人股票的方式和确定的发行价格，填写委托单并进行申报。根据现行规则，投资者一经申报，即不得撤回报单。所以，认购书或委托单仅仅表示认购人准备认购股份的最高限额，但其购买拟发行股票的意思表示是明确的，符合《合同法》及《股票条例》规定之要约定义，其内容具体确定，并表明于募集人承诺后受其约束，学者们也倾向于认定认股书具有要约的性质。募集人有权依照法定规则确定认购人获得的实际股份数量。因认股书仅确定认购人认购股份的最高限额，募集人将根据拟发行股份的数量与实际认购数量间的比例，核定某一认购人可获得的股份数量，此种核定一经作出，即为确定认购人获得的实际股份数量。因此，核定行为在性质上属于承诺。

　　据此，证券募集是经募集人发出要约邀请（招股说明书）、认购人提出要约 （股份认购）和募集人承诺（确定并分派股份）构成的合同订立过程，其目的在于确定募集人向认购人交付特定数量股份的契约义务。因此，应当将证券募集解释为合同行为。

　　（二）证券发行是交付行为

　　证券发行是发行人将制成的有价证券交付给认购人的行为。作为以交付有价证券为内容的证券发行，其性质不同于募集行为。在证券发行之性质上，有契约说、单独行为说和折衷说三种学说。（1）依照契约说，证券发行具有契约性质，证券权利因证券制作人（即发行人）与证券受取人（认购人）之间订立授受契约而成立。（2）依照单独行为说，证券发行属于单独法律行为，证券权利因证券制作人制作和交付证券而成立。单独行为说强调证券权利因制作证券而生效这一状态，故被称为“创造说”，以反映证券一经制作完成即发生证券权利效果；强调证券权利因交付证券而生效的，被称为“发行说”，以表示证券唯经交付才发生证券权利效果。（3）折衷说认为，证券权利发生基础有两个，即发行人制作完成证券以及发行人与证券受取人之间存在交付契约。 证券发行性质上的契约说或折衷说，与德国物权行为理论如出一辙。

　　我们认为，应当采取单独行为说，解释证券发行的性质。首先，投资者认购股份之意思早已作出，获得有价证券是认购人意思表示的当然后果，发行人负有交付有价证券的契约义务。若以契约说或折衷说加以解释，无论称之为授受契约还是交付契约，均不利于解释投资者的权利形成及状态，甚至容易损害投资者应获得的证券权利。其次，证券交付请求权是一独立权利类型，该权利不得以公司章程或者其他方式加以剥夺。当发行人获得募集资金，应将证券交付给投资者或将应分配证券直接记人投资者账户，此行为并不以合意为要素。若以契约说解释证券发行，显有不妥之处。再次，投资者获得证券权利是以善意为条件的，也就是说，只要发行人制作完成证券并将该证券交付投资者，投资者即可以获得证券权利，除非发行人证明证券持有人所持证券为未交付之库存证券，否则，应推定投资者对所持有证券具有绝对效力。所以，从保护投资者利益的角度，采用单独行为说更为妥当。

　　在单独行为说中，应以“发行说”为当。首先，创造说是以有纸化证券为其模拟形态的，证券制作是证券发行的前提，只有制作完成之证券才得以交付，并在此基础上创造出证券权利。但就现代证券制度而言，无纸化是证券的基本形态，不存在证券有纸化的制作过程，故创造说缺乏其现实基础。其次，在证券法领域中，存在制作而未交付的证券如库存证券。对允许库存证券的国家来说，采发行说有利于确定库存证券的性质和法律地位。再次，有价证券虽以纸面化为传统和基本的表现形式，但有价证券作为证权证券，纸面形式只是有价证券的外部表现形式，即使发生股票遗失，也得依照公示催告程序申请补领证券。在此意义上，制作有纸证券并非证券的本质。交付证券或者将有价证券记人投资者证券账户，是创设证券权利的基本标志。（中国人民大学法学院·叶林）