[案情]
高某从超市购买商品（价值总计4000元）之后，随手将收银员交给的购物小票扔到地上，此时，行为人方某迅速跑过去将小票捡起来，然后向超市的保安说，高某拿了自己购买的商品，因为他手里有购物凭证--小票。保安无法对财物的归属作出判断，于是报警，警察来了之后，认为方某手里有购物小票，于是将财物判给了方某。

[分歧]

对于方某捡他人扔掉的小票后向购物人索要财物的行为如何定性有三种意见：

第一种意见认为构成敲诈勒索罪。理由是，敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。所谓威胁是指以恶害相通告迫使被害人处分财产，即如果不按照行为人的要求处分财产，就会在将来的某个时间遭受恶害。威胁行为只要足以使他人产生恐惧心理即可，不要求现实上使被害人产生了恐惧心量。本案方某在警察介入后，利用捡到的小票作凭证，威胁高某说是抢了自己的东西，从而使高某产生恐惧心里，而强行索要财物，完全符合敲诈勒索罪的构成要件。

第二种意见认为构成诈骗罪，理由是本案是属于“三角诈骗”。 在本案中，除了行为人方某与被害人高某以外，又加入了没有过错的第三人警察，而且被行为人欺骗是第三人警察，不是处分财产的被害人。行为人方某以欺骗的手段让警察做出有利于自己的错误判断，并因此而不法得财或得物。方某本质上都是为了获得财物，与一般诈骗没有什么区别。因此构成诈骗罪。

第三种意见是方某的行为不构成犯罪。理由是根据罪刑法定原则，方某所诈骗的对象是警察，而被骗财物的所有人却是高某，同时侵犯了公安机关的执法权威和被害人的财物，这不符合诈骗罪或其他任何刑法现有罪名的犯罪构成要件，因此不构成犯罪。

[评析]

笔者同意第二种意见，认为方某的行为构成诈骗罪。分析如下：

1、本案方某不构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对财物所有人或保管人使用威胁、要挟等方法，勒索数额较大的公私财物的行为，该罪的着重点在于对受害人的精神强制，如以揭发被害人的隐私相威胁等，即受害人交出财物是基于法外力量的威胁，而且该威胁是违法的，而不是执法机关的执法和强制执行力的威胁，更重要的是敲诈勒索的威胁方式并不是直接强行占有财物或利用他人强行占有财物，而是基于内心的恐惧“自愿”交出财物，但本案中方某是利用了警察执法这一基础编造假象强行由警察执行到他人财物然后交与行为人，这与敲诈勒索理论在侵害的法益和客观方面等均有本质区别，认为构成此罪的偏差在与将执法机关的执法权看作对财物所有人的威胁，而没有看到方某诈骗能得逞在于警察公开的执法行为，该行为并没有对被害人造成恐惧心理，自愿交出财物，而是其背后的国家强制执行权以及执行行为。因此不能认定为敲诈勒索罪。

2、本案方某构成诈骗罪。 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。在一般的诈骗行为中，通常只涉及到加害方和被害方，但本案属诈骗中的特殊情形——三角诈骗。利用欺骗方法，使他人处分财物，财产处分人和被害人不同一时，属于三角诈骗。在三角诈骗中，除了行为人与被害人以外，又加入了没有过错的第三人，而且被行为人欺骗是第三人，不是处分财产的被害人。虽然被骗人与被害人不是同一人，但被骗人必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位，且与财产处分人必须是同一人。因为如果被骗人与财产处分人不是同一人，就缺乏“基于错误而处分财产”这一诈骗罪的本质要素。“三角诈骗”中最典型的是诉讼诈骗。即行为人以欺骗的手段让法官做出有利于自己的错误判决，并因此而不法取得财物。在诉讼诈骗中，被欺骗的仅是法官，被害人本身是非常清楚事实的真相，是不会被欺骗的。行为人是利用法官手中的公权力，迫使被害人交出财物。被害人对财产的处分不是基于错误认识，而是迫于公权力的压力。诉讼诈骗中欺诈行为的对方要求的是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。因为行为人欺骗的目的是获得财物，无论被欺骗的人是否是财物的所有人或占有人，只要具有处分该财产的权限或地位，行为人的目的都能够实现，这与直接欺骗财物的所有人或占有人并取得财物在本质上是一样的。笔者认为，本案方某情况类似于诉讼诈骗。方某和高某都知道事情的真相，如果仅凭方某手中的小票，高某是不会交出财物的，也就是说，方某的欺诈行为对高某不起任何作用，但是方某利用了毫不知情的警察。方某借助警察的公权力，给高某产生一定的心理压力，高某为了避免招惹麻烦，而对财物作出处分，交出财物。认为不构成诈骗罪的观点认为，高某交出财物是迫于警察造成的心理压力，高某的意思表示是不真实的，不是高某自己的自由意思决定，这种交出财物的行为不是对财产的处分，因此，其“处分”行为是无效的。笔者认为，处分行为有效要求的是意思表示真实，只要当事人对自己交出财物的法律后果有清楚的认识，并且基于这个清楚的认识交出了财物，那么他的意思表示就是真实的，处分行为也是有效的。本案中，尽管高某处分财产的行为是由于警察的介入而被迫做出的，不符合其内心情感，但不能因此而否定其意思表示的真实性。因为高某对自己的行为是在处分财产是有清楚的认识的，并且自愿做出了处分的行为。笔者认为，只要对处分行为及其所带来的法律后果有清楚的认识，并且基于这个认识做出了处分行为，哪怕这种处分是有违内心情感的，都应该认为意思表示是真实的，处分行为是有效的。总之，关键不是“愿不愿意”，而是“知不知道”，当然，“知道”的前提是对事实真相有清楚明白的认识。在对处分行为没有认识时，如无民事行为能力的未成年人和精神病人，其处分行为无效。因此，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的诈骗行为就完全符合诈骗罪的构成要件，就构成诈骗罪。

作者：广昌县人民法院 周兴中