【案情】
被告人李某与被害人王某系同学关系。2009年初，李某从芦溪到萍乡市安源区做个体生意，一直未找到合适的住房居住，并将此事告诉王某。王某正好买了一处新的住房，并搬入新居，便将原住房借与被告人王某暂时居住。2009年4月，王某因生意亏本，且欠他人货款，遂将所居住的李某的房屋内的值钱的东西全部搬走，并伪装了被盗现场，于第二日告知王某，谎称其家中被盗。经鉴定，所盗走的财物价值人民币32000余元。王某向公安机关报案，后李某被抓获。

【分歧】

被告人李某将其借住房屋内的财物拿走的行为构成何罪？

第一种意见认为，李某的行为构成侵占罪。理由是在该案中，李某借住其同学王某的住房，虽然王某没有明确表示让李某为其保管家中的物品，但李某在借住期间，对王某置于住房内的财产一直占有并使用，对财物已形成上事实上的管理关系，即李某已经在事实上形成了对王某财产的保管和合法持有。故李某将借住房屋内的财产拿走并卖与他人的行为构成侵占罪。

第二种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。理由是在该案中，李某实施的行为是以非法占有为目的，在王某不知情的情况下采取秘密手段将房屋内的财物拿走，所盗财物数额巨大，应构成盗窃罪。

【管析】

笔者同意第二种意见。

该案的关键在于确定被告人李某对其所借住的王某房屋内的财物是否已经形成了事实上的代为保管关系？

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。侵占罪是指以非法占有他人财物为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。将代为保管的他人财物非法占为已有又称为普通侵占，将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有又称为侵占脱离占有物。从犯罪构成来说，盗窃罪与侵占罪均是侵犯财产罪，犯罪侵犯的客体均是公私财产所有权，即财产所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。犯罪目的均是以非法占有为目的，主观方面均表现为故意，两者存在很多相同之处。

侵占罪与盗窃罪的区别主要在于客观方面表现不同。侵占罪的客观方面表现为代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。盗窃罪的客观方面表现为多次秘密窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。从具体的表现形式来看，侵占罪与盗窃罪相比较存在以下区别：（1）犯罪对象种类不同。侵占罪的对象只能是行为人在犯罪之前已经占有他人的财物。普通侵占行为的对象是自己代为保管的他人财物，代为保管包括事实上的支配与法律上的支配。侵占脱离占有物的对象是他人的遗忘物或者埋藏物。盗窃罪的对象则只能是行为人在犯罪之前并不占有他人的财物。（2）犯罪的客观方面表现不同。侵占罪的手段在取得财物时既可以是秘密的，也可以是公开或半公开的，对于普通侵占则应该是公开的，而且必须是公然的拒不退还或拒不交出他人财物后，才构成犯罪；而盗窃罪的手段只能是秘密的，而且即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪。（3）犯罪故意的内容与产生的时间不同。侵占罪行为人认识到自己是以正当的手段占有的他人的财物后，又以非暴力的手段欲将其占有的财物转为自己所有，犯罪故意只能产生于占有他人财物之后；盗窃罪行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于获取他人财物之前。

就该案而言，王某置于借住给李某的房屋内的财物不属于遗忘物，也不属于埋藏物，如果要认定李某的行为构成侵占罪，则应当认定为王某将房屋内的财物交与李某代为保管，只能认定为是普通侵占。

首先普通侵占行为的对象是自己代为保管的他人财物，保管按司法实务界的通常理解是占有，包含事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配只要行为人对财物具有事实上的支配即可，不要求事实上掌控该财物。法律上的支配，是指行为人虽然没有事实上占有财物，但在法律上对该财物具有支配力。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有。因此，只要某种占有具有处分的可能性，便属于侵占罪的代为保管即占有。但是，不管是事实上的支配还是法律上的支配，都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。从该案中王某的意思表示来看，王某只是让李某在其房屋内暂住，只是为李某提供一个住宿的场所，并没有要求或者委托李某代管房屋内财物，王某对其置于房屋内的财物没有失去占有，所以李某对房屋内的财物既不存在事实上的支配，也不存在法律上的支配。

其次如果李某的行为要认定为侵占罪，对被害人王某来说，王某一定要有将房屋内的财物交付给李某保管的意思表示。房屋内的财物丢失，王某必须意识到是李某将财物拿走，并只有王某要求李某交出、退还房屋内的财物，而李某拒不交出，拒不退还之后，李某的行为才构成侵占罪。而在案件侦破之前，李某伪装被盗现场，王某不能确实是否是李某拿走房屋内的财物，更不可能直接要求李某交出、退还财物，故李某的行为不应认定为侵占罪。

再次，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是告诉才处理的犯罪，即亲告罪。根据刑事诉讼法的相关规定，告诉才处理的案件是属自诉案件，人民法院受理自诉案件必须符合“有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据”等条件。该案中的被害人王某如果没有公安机关的介入，连具体实施犯罪行为的人是谁都不清楚，如果认定为侵占罪，不能明确被告人，更不可能掌握能证明被告人犯罪事实的证据，自然无法向人民法院提起自诉。而且亲告罪一般来说属犯罪情节比较轻微，不属于严重犯罪。

综上所述，被告人李某在该案中以非法占有为目的，采取秘密手段，将借住房屋内的财物盗走并且变卖，侵犯了王某对财物的所有权，李某的行为符合盗窃罪的构成要件，且盗窃数额巨大，并伪造被盗现场，不属犯罪情节轻微，应认定李某的行为构成盗窃罪。

作者：安源区人民法院　张小平