对中国传统社会之法进行历史、社会研究，并对中国学人影响颇深的学者，要算德国的著名社会学家马克斯·韦伯。

　　就一般理论而言，韦伯的理论对研究中国古代法有着启发意义。其一，他认为，任何社会都存在着统治的结构，每种统治结构类型都有其相应的合法性原则，这个原则要么是理性规则，要么是个人权威。由此，韦伯区分了三种典型的统治结构，一是“理性化”统治，以官僚体制为典型特点；二是“传统型”统治，以家长制为代表；三是“个人魅力型”统治，政治的结构建立在个人权威、魅力之上。前一种是现代意义上的统治形式，后两者是古代社会的惯常统治形式。从非理性向理性、形式体系方向的发展，便是现代法律制度的形成过程。他认为，现代法治只产生于西方世界，它伴随着资本主义成长而发生。西方资本主义的形成有着其经济社会的原因，也有着宗教伦理方面的精神原因。政治因素加上精神因素，资本主义成为西方社会特有的社会现象。资产阶级在与封建贵族、君主和教会的政治斗争中，不仅需要技术的生产手段，同样需要一种可靠的法律体系和照章行事的行政管理制度。新教伦理中的刻苦、节俭、纪律和节制等品德，又与法律的统治相暗合。在这样的情况下，合理的成文宪法，合理制定的法律法规，以及根据合理规章、法律设立并由训练有素的官吏进行管理的行政制度的社会组织，仅存于西方。

　　其二，在韦伯那里，“形式/实质”和“理性/非理性”是法律理想类型的两对基本尺度，人类早期社会的法律以非理性法律为主，它们可以是形式的非理性，比如巫术和神判，也可以是实质的非理性，比如家长的个别命令。现代法治社会的法律以理性为基本特点，这种理性既可以是实质意义上的理性，比如英国法，也可以是形式层面的理性，比如德国法。法律从非理性向理性的发展，标志着现代法律秩序的形成，因而，法治也愈加完善。马克斯·韦伯以此标准推演中国古代法，认为中国传统法远没有达到现代法治的水平，因为中国传统法还没有从“个人权威”或“传统”走向“理性”，同时，中国的法律实践尚未从“实质”走向“形式”。

　　韦伯的研究扩展到了东方国家，其中，他对中国古代社会的分析，一直为国内学者所称道。按照他的思路，中国社会没有像西方社会那样产生典型的资本主义，也没有形成西方意义的法律秩序。中国古代社会没有出现资本主义和资本主义法律秩序的原因很多，一般可以从两个方面来看，一是中国古代社会经济结构不同于西方社会，二是中国儒家化的士大夫不具备有新教伦理精神。

　　进而言之，他以秦代为分界线，秦以前，韦伯称中国社会为封建社会，虽然这个封建社会的内部结构与西方存在着差别，但是在形式上有着极大的相似性。资本主义、城市的兴起和商人政治力量的形成相关，但是，中国的城市既不像古代的城邦，也不像中世纪的城市，因为中国城市没有市民阶级，没有军人阶层，没有军事联盟，没有利益团体。西方中世纪城市断绝了城市居民与血缘氏族的联系，而中国的城市仍然保留着氏族的纽带。没有了强有力的中产阶级，就无法产生一套“稳定的、被公开承认的、形式的、可以信赖的法律基础”。

　　秦以后，独裁政治取代了封建秩序。从17世纪中叶到19世纪末，中国出现了资本主义萌芽，但由于政治的原因和精神的原因，也没有发展出西方式的资本主义，而是出现了“一种政治性的掠夺资本主义”。中国几千年以来的统治阶层是士人，士人的精神状态也决定了中国社会的特质。与新教徒比较而言，中国士人既摆脱不了氏族的关联，也没有独立的经济地位，他们入仕之前受到家族的资助，入仕之后指望着国家的俸禄。他们受到的儒家教育是被动的和封闭的，其思维方式正好与古希腊哲学形成对立。更重要的是，中国儒家士人过于热衷于现世并顺从现世的生活，没有发展出西方意义上的宗教教义，没有“上帝召唤”或者“天职”的概念，因此不能够产生现世世界与理想世界之间的紧张关系，不能够产生革命性的自然法理论。在这样的前提下，中国古代社会不可能产生近代的法律体系。

　　韦伯把中国古代的社会结构归结为政治权力与家族关系的结合，每个家族成员的人身和财产都受到家族的保护。在此结构之下，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭、血缘集团利益的结合，韦伯称为“家产制的法律结构”。他从西方法律秩序形成角度，得出了法律体系形成的两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性，另外一个是经过专门训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。就前者而言，地方习俗和自由裁量高于并抵制着一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命题，法官的裁判带有明显的家长制作风，对不同的身份等级的人和不同的情况力图达到一种实质的公平，因此，中国古代社会不会出现西方社会所特有的法律平等或者“不计涉及任何人”的审判方式。中国古代社会“法令众多，但都以简明与实事求是的形式而著名”，“以伦理为取向的家产制所寻求的总是实质公道，而不是形式法律”。就后者而言，传统中国不存在着独立的司法阶层，不能够发展也没有想到去发展出一套系统和彻底的理性法律，也不存在可以一体遵循的先例。

　　韦伯之论的可取之处，在于他用西方所特有形式理性化思路及其系统性法律形态为视角，从宏观上来分析和评价一个专制的政治制度和法律制度，在深层的体制形态上，彰显了中西的结构性差异。不过，他所秉持的视角虽是其厉害之处，但也造成了他理论上的盲点和弱点。因为，他以西方的历史进程之经验来衡量中国古代社会的法律，并不能真切体会中国传统社会的细微之处，他的理论工具和西方视角，如同一把锐利的剪刀，在不动声色之间便裁剪出一张“落后”的图画，但是，这个画面的意义仅仅在于彰显西方法律进程的特殊性，其离中国传统社会真面目之远，难以里计。

徐爱国