肖某是国税局工作人员，1974年初与周萍结婚，次年2月生下女儿肖燕。1987年，肖某与周萍离婚。1992年，肖某娶陈菊为妻，1993年3月生下小女儿肖思。1995年，肖某又与陈菊分手。两个女儿均随父亲生活。2000年冬，肖某不幸因病去世，在国税局院内留下150平米住宅一套。肖某死后，因小女儿未成年，奶奶黎某年届八十，生母改嫁多年，国税局依法指定姐姐肖燕作为妹妹肖思的监护人。2007年春，姐姐擅自将父亲遗留下来的房子卖给他人，并将所得钱款全部用于自己经商及生活需要。2008年元月，妹妹肖思因治疗精神病急需要钱，姐姐肖燕却不肯拿钱为妹妹肖思治病，双方遂产生矛盾。

    2008年5月，妹妹肖思及其生母陈菊、奶奶黎某一纸诉状，将肖燕告上法庭，要求肖燕交还她们在其手中的应得肖某的遗产份额。

    【分歧】

    监护权未变更之前妹妹能否状告姐姐？

    第一种意见：原告肖思1993年3月出生，至起诉之日止，未满十六周岁，其主要生活来源不是依靠自己劳动所得，又是不能辨认自己行为的精神病人。根据《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款之规定，她的母亲是女儿当然的监护人和法定代理人。所以，陈菊有权在本案中作为女儿肖思的法定代理人，代替女儿参加本案诉讼。

    第二种意见：依照《中华人民共和国民法通则》的一般规定，原告肖思的奶奶黎某，亲生母亲陈菊，同父异母的姐姐肖燕，都有权成为她的监护人。但从目前的实际情况来看，唯一对其具有监护权的是本案的被告肖燕！因此，在本案中，肖燕才是肖思的法定代理人！据此，被监护人无权起诉监护人，被代理人无权起诉法定代理人！更何况被监护人、被代理人还是个未成年的精神病人！

    【管析】

    笔者同意第一种意见。

    一、原告肖思1993年出生，起诉时未满十六周岁，又系限制民事行为能力的精神病人。依照《中华人民共和国民法通则》第十六条 “未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”肖思的母亲并没有死亡，且没有丧失监护能力。根据第十七条第一款第二项之规定，应由其母担任监护人。

    二、肖思父亲去世后，生母改嫁，且不愿承担监护责任，在这种情况下，原告所在的单位区国税局依照《中华人民共和国民法通则》第十七条第二款的规定，指定其同父异母的姐姐、本案被告肖燕作为原告的监护人。笔者认为：国税局的指定是没有依法保护肖思的法定被监护权。其理由是肖思并不是父母双亡的人，也不因其母亲不愿承担监护责任，而指定其他亲属担任监护责任。指定监护行为是指在“对担任监护人有争议的”情况下，由单位或组织作出决定，而肖思的母亲不愿意履行监护职责的行为，并不是有争议的情况，作为肖思的父亲死亡，母亲是不可推卸的法定监护人，无需指定。如果肖思的母亲死亡或无监护能力，其他近亲属之间发生相互推诿或互不退让的情况，指定监护应该是必要的。至此，本人认为：原作者依照《民事诉讼法》{实际为《民法通则若干意见》}第十七条第一款第五项之规定，原告肖思生母对女儿的监护权归于消灭！的说法不够确切。比照《民法通则若干意见》第二十一条。“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”没有依法的取消，法定监护的不可消灭的。

    三、被告肖燕在担任原告肖思的监护人期间，在处理父亲的遗产过程中，不履行监护人的职责，擅自处分被监护人的财产，不为被监护人治疗疾病，严重侵害了被监护人的合法权益，应当承担民事责任。原作者认为：先向人民法院提出申请，申请撤销被告肖燕对原告肖思的监护权。然后再由新的监护人以肖思的法定代理人的身份起诉肖燕，要求人民法院判决肖燕交出代为肖思保管的其所继承父亲肖某的遗产。笔者认为：根据本案的实际情况，肖燕为实际监护人，肖思其生母陈菊为法定监护人身份，肖燕的行为已经构成对原告的财产侵害，原告妹妹肖思及其生母陈菊（法定监护人身份）、奶奶黎某要求肖燕交还在其手中的应得肖某的遗产份额，并没有要求变更监护关系的请求，符合最高人民法院（关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问的意见）第二十条之规定“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理；要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。” 的规定，直接适用普通程序审理，无需先向人民法院提出申请撤销被告肖燕对原告肖思的监护权。

    鉴于本案的实际情况，既然原告妹妹肖思的生母陈菊现在同意以监护人身份为女儿起诉，又考虑未成年且患精神病的肖思唯一第一顺序法定监护人，再没有理由推卸监护职责；姐姐肖燕既然接受了单位的指定监护，未尽照顾好妹妹的责任，反而侵害了妹妹的继承权利，单位可根据《民法通则若干意见》第二十条之规定，在其母亲不自觉承担监护职责的前提下，起诉变更到母亲抚养（监护）。曹茂幸