犯罪嫌疑人李某看中受害人林某正在建房子，认为可能林某装修急需用钱，于是就每天在工地上溜达，并慢慢与林某熟悉起来，见时机成熟，李某便得知林某确实需要钱，于是答应无息借5000元给林某，林某得钱后觉得李某是个值得交的朋友。 后来李某在闲聊中“无意”透露如果林某还需要钱的话，他还会无息借给他，这使得林某加深了对李某的信任度。几天后，李某电话致林某，说自己在外地，正准备打两万元借给林某，但在外地打钱很麻烦，需要对方的密码才方便，并急催要快点，不然银行快下班了。林某在 “哥们”的急切要求下，把自己的密码告诉了李某。几天后见没音信，林某觉得不对劲，后发现非但“哥们”没给自己打钱，自己银行卡里原有的三万元元存款不翼而飞了，遂向公安机关报案。后经公安机关侦破，原来李某根据自己掌握的信息，仿制了一张银行卡，然后通过密码，从而把被害人林某的钱取走。

    【分歧】

    骗走他人密码，并通过仿制银行卡取走钱构成何罪？主要存在两种观点：

    第一种观点认为，李某构成诈骗罪。李某以非法占有为目的，采用欺骗（骗取被害人的信任）的手段骗取被害人财物，被害人林某基于李某的欺骗行为而失去对自己存款的控制，也即实施了相应的处分行为，致使李某非法得到财物，被害人受到损失，整个过程符合诈骗罪的构成要件，因而应当构成诈骗罪。

    第二种观点认为，李某构成盗窃罪。李某以非法占有为目的，采取了欺骗的手段，虽然使被害人产生了错误认识，但被害人并没有因为错误认识而将自己银行卡里的钱转移给李某占有的处分行为与处分意思，因此不应构成诈骗罪。李某以不法占有为目的，通过无息借钱给受害人，从而取得受害人信任再骗取受害人银行卡密码的手段，违反受害人对自己财物占有的意志，将财物转移为自己占有的行为，应当定性为盗窃罪。虽然李某使用了欺诈手段，但这只是为了给其非法占有受害人的钱物创造便利条件而已。

   【评析】

    笔者对上述二种观点均不认同。

    一、要准确界定仿制银行卡取钱的犯罪性质，应该分析银行卡存款被冒领的法律关系，首先要明确银行与持卡人的关系。

    1、根据《银行卡业务管理办法》规定，银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定，即银行与持卡人之间存在储蓄合同关系。由于金钱是一种特殊的替代物，其特殊性体现在：除非当事人之间有特别的约定将其特定化，否则一旦对金钱的占有发生转移，金钱的所有权也随之转移。因此，持卡人在银行开立账户之后，如有款项进入该账户，所有权即归属于银行，银行与持卡人之间形成债权债务关系。在持卡人需要对外支付时，银行是以自有的资金进行支付，而并非以特定化的资金支付。因此，持卡人享有的只是对银行的债权，而不是存款的所有权，银行不是为持卡人“保管”存款。

    2、银行作为金融机构，应该按照我国相关法律的规定，承担重要的责任，保证银行卡的交易安全，杜绝不合理的业务风险。银行卡业务，是电子化、自动化存取款业务的一种，很大程度上不是靠人本身，而是要靠电脑网络系统来控制交易风险、检验交易真实性、保障交易安全。因此，银行必须要建立一个庞大、准确、精细、稳定、安全的电脑网络监管体系，才能保障银行业务安全正常地进行。鉴于银行卡业务的特殊性，业务风险更大，国家对银行控制风险的力度也就要求更高。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第十三条规定，商业银行若要开办银行卡业务，必须具备的条件中，就包括有合格的管理人员和技术人员、相应的管理机构以及具有安全、高效的计算机处理系统。在笔者看来，银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致时，银行才能允许交易。不管犯罪分子的密码如何取得，银行未能识别伪卡，允许三者不一致的情况下交易，导致冒领发生，这表明银行的交易安全系统存在重大缺陷。也就是说，银行没有按有关规定建立“安全、高效的计算机处理系统”，银行卡的识别程序存在严重缺陷。银行对自己发行的如此重要的物品竟然没有能力鉴别其真伪，这无论是在法律上还是在情理上都是讲不通的，对由此产生的损失就应当承担责任。

    3、最高人民法院2005年8月1日发布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，其中明确规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的人民法院应当依法受理”。从另一个方面也说明银行必须对伪卡取款承担责任。

    因此，犯罪嫌疑人持伪卡取款，其取走的是银行所有的钱，而非存款人所有的钱，这是犯罪分子利用伪卡欺骗商业银行，作为储蓄合同凭证的真银行卡并没有用于交易，不能视作银行与原告成就一笔交易。银行对存款人因并未履行还款义务而需要承担相应的损失。至于存款人是否需要承担责任则应根据其对于泄露密码是否有过失而定，非本案案讨论范畴。

    二、信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。刑法上的信用卡一般泛指银行卡。   

    本案中，李某使用仿制银行卡取走钱的行为所侵害的客体是复杂客体，其既对国家有关金融票证管理制度造成侵害，也给银行以及信用卡的有关关系人的公私财物所有权产生损害，在客观要件上表现为使用伪造、变造的信用卡，诈骗公私财物数额较大的行为，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，构成信用卡诈骗罪。涂国华 陈翀