犯罪嫌疑人李某看中受害人林某正在建房子，认为可能林某装修急需用钱，于是就每天在工地上溜达，并慢慢与林某熟悉起来，见时机成熟，李某便得知林某确实需要钱，于是答应无息借5000元给林某，林某得钱后觉得李某是个值得交的朋友。 后来李某在闲聊中“无意”透露如果林某还需要钱的话，他还会无息借给他，这使得林某加深了对李某的信任度。几天后，李某电话致林某，说自己在外地，正准备打两万元借给林某，但在外地打钱很麻烦，需要对方的密码才方便，并急催要快点，不然银行快下班了。林某在 “哥们”的急切要求下，把自己的密码告诉了李某。几天后见没音信，林某觉得不对劲，后发现非但“哥们”没给自己打钱，自己银行卡里原有的三万元元存款不翼而非了，遂向公安机关报案。后经公安机关侦破，原来李某根据自己掌握的信息，仿制了一张银行卡，然后通过密码，从而把被害人林某的钱取走。

   【分歧】

    骗走他人密码，并通过仿制银行卡取走钱构成何罪？主要存在两种观点：

    第一种观点认为，李某构成诈骗罪。李某以非法占有为目的，采用欺骗（骗取被害人的信任）的手段骗取被害人财物，被害人林某基于李某的欺骗行为而失去对自己存款的控制，也即实施了相应的处分行为，致使李某非法得到财物，被害人受到损失，整个过程符合诈骗罪的构成要件，因而应当构成诈骗罪。

    第二种观点认为，张某构成盗窃罪。张某以非法占有为目的，采取了欺骗的手段，虽然使被害人产生了错误认识，但被害人并没有因为错误认识而将自己银行卡里的钱转移给李某占有的处分行为与处分意思，因此不应构成诈骗罪。李某以不法占有为目的，通过无息借钱给受害人，从而取得受害人信任再骗取受害人银行卡密码的手段，违反受害人对自己财物占有的意志，将财物转移为自己占有的行为，应当定性为盗窃罪。虽然李某使用了欺诈手段，但这只是为了给其非法占有受害人的钱物创造便利条件而已。

   【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    盗窃罪，是指以不法所有为目的，采取秘密窃取的方式，违反财物占有人之意志，将财物转移为自己或第三人占有的行为。本罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取（但并不仅仅限于秘密窃取），事实上也完全可能存在公开盗窃的情况。诈骗罪，是指以不法占有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造模式为：行为人以不法占有为目的而实施欺诈行为---使对方产生错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人取得财产--被害人受到财产上的损害。

    我们知道，虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，成立诈骗罪要求对方陷入错误认识而处分财产。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别，而区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产。即被害人处分财产的是诈骗罪，没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者不存法条竟合或其他竟合的情形，而是观念竞合关系的关系。因此，正确理解和认定“处分行为”，乃是区分盗窃罪与诈骗罪之关键。

    处分行为意味着将财产转移给行为人占有（当然也包括第三者之情形），即由行为人（或第三者）事实上支配财产。至于受害人是否已经将财产转移给行为人（或第三者）占有，一方面，要根据社会的一般观念判断去判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受害人已经将财产转移给行为人（或第三者）进行事实上的支配或控制；另一方面，受害人是否具有将财产转移给行为人（或第三者）支配或控制之意思表示，如果符合这两个基本的构成要件，则属于对财物的处分行为，反之则不构成。

    结合本案来看，受害人林某只是因为被犯罪嫌疑人李某的“哥们”行为所蒙蔽，其把自己银行卡密码告诉李某并不是同意处分自己的钱物给李某，而是为了“方便”李某往自己的存折里打钱而已。尽管李某先前采用了慷慨借钱的行为，后来也采取了欺骗的手段向受害人要了银行卡密码，从而也使被害人林某产生了错误认识，但林某并没有因为错误认识要将自己的钱物转移给李某占有之处分行为与处分意思。因此李某不应构成诈骗罪。本案中，李某以不法占有为目的，通过欺诈手段，违反受害人对自身钱物占有之意志，将受害人的钱取出并占为己有的行为，应当定性为盗窃罪，虽然李某使用了欺诈的手段，但这只是为了给其占有被害人财物创造便利条件而已。

    综上，笔者认为李某的行为应定盗窃罪。

叶青华