首先介绍一下国际桥梁组织，国际司法桥梁基金会是由美国一些学者、律师和商界领袖联合于2000年成立的民间组织，总部设在瑞士日内瓦，总裁是美籍华人，哈佛大学的谢家伦。国际司法桥梁基金会以支持正在亚洲各国尤其是中国、越南、柬埔寨等国正在发展中的法律援助制度及刑事法律制度，特别致力于确保所有公民获得合格的法律代理，不受酷刑和不正当刑罚及获得公平审判等项权利，国际司法桥梁在西北政法大学设立有办事处。   　　茱迪斯一开口，首先是句普通话，说她是国际司法桥梁的工作人员，叫茱迪斯，住在西政里，晚上一直在学习汉语。听了半天大家才听出来是句普通话，鼓了鼓掌，看来汉语对一个外国人来说不是个容易事。   　　接着茱迪斯便用英语开始她的演讲，讲一句，翻译就跟一句，时间久了还是很累人的，不过演讲的内容还是让人很回味。   　　茱迪斯认为，中国的医学治本，西医治器官，但是在法学领域，西方的法律治本，而中国的治器官，因为美国是判例法，每个案子都要从其他相似的案子中寻找根据，寻找一致，而这个案子一旦判决生效，那么这个案例又成为其他案子判决的根据，所以在判例法的国家里，每个案例都是这个国家法治的一部分，并且融入这个国家的法律，使经年累月的案子能够汇成一条河，成为一个有机的相互交流的整体。   　　我觉得这个是有根据的，但是在我们的成文法的系统下，我们国家的头痛医头脚痛医脚表现出的症状是，法律制度设计本身就有问题，比如分割城乡二元体制被法律化，农村土地制度实质上缺乏诚信的法律价值，民主选举的不完善，诉讼制度缺乏操作性科学性，这些都是法律本身存在的问题，用这些本身就存在问题的法律去矫正社会现象，只能是头痛治头脚痛医脚，只能千方百计把火包住，但是类似的纠纷还是层出不穷，并且因为法律规定的失灵，导致法律很难实质解决问题，只能不停的调解调解。为什么我们的农民不到当地的法院，本质上的原因是法律对农民不公平，如果农民告到法院了，法院就是依据法律公平公正的作出判决，农民的利益还是无法保障，还是要上访，最近看到一些评论，说上访的农民存在精神病，我觉得这不是农民的疾病，而是国家制度的疾病。   　　接着茱迪斯开始介绍了一下美国刑法在历史上的发展轨迹，谈到美国法的渊源还是来自英国，米兰达条款不是一开始就确立的，是后来逐渐建立起来的。茱迪斯认为对于辩护律师来说，法律上的一个重大进步是1963年，宪法解释认为必须要为没有能力请律师的犯罪嫌疑人提供免费的律师，并且规定了律师与当事人之间的保密制度，这就为律师的辩护豁免提供了法律依据。在一个案件的代理中，一个辩护律师需要注意以下情况：   　　1、在代理开始以后，律师要明确告诉保密制度的内容，消除嫌疑人对律师的戒备心理，为深究案件事实真相打开心理防线，并与当事人明确联系方式。   　　2、一个律师要尽可能的保护当事人的利益，这就要承认辩护律师有时会站在灰色地带，律师这个时候要保持纯洁的身份并抵制自己的政治倾向。   　　3、律师在有必要时应该要求法院协助调查与案件有关的证据和事实。   　　4、为开庭做充足的准备。   　　5、搜集法律和案例。   　　6、准备交叉询问的相关问题，为询问工作做准备。   　　接着茱迪斯讲了一个案例，这个案例中一男子死在家中的椅子里，脚下躺着一把枪，枪膛中的子弹退了出来，该男子系中弹而亡。在房间中的男子的母亲和一个串门的小孩指认是男子的女朋友枪杀了该男子，而该女子拒绝承认，并说男子是自杀。   　　在法庭上，检察官认为枪膛中的子弹在射击之后，需要人为退膛，弹壳才能从手枪中退出来，而如果男子是自杀，该弹壳不可能被一个已经死去的人退膛，所以该男子不可能是自杀，必定是他杀，结合两个证人的证言，应该认定该女子犯有谋杀罪。而辩护人在法庭上提出要做十次坠落实验，即让该射击后尚未退膛的手枪，从该男子中弹部位的高度落下十次，然后统计出结果。经过实验得到的数据是，在十次中，有四次因为摔落的力量，弹壳自动从手枪中退出枪膛，而无需人的力量帮助，因此辩护人认为，弹壳退膛不能证明该男子是他杀，并且两个证人一个是死者的亲属，一个是未成年人，这些证据未达到让该女子获罪的证据强度，法院应该判决该女子无罪，最后法院支持该辩护律师的辩护意见，通过这个例子可以看到律师在辩护中的工作是建设性的，卓有成效而鼓舞人心的。   　　但是我在想这个案子如果发生在中国会怎么样呢？首先法官会同意作十次坠落试验么？法官可能想的是，“难道这个律师是想考验我们法官的智商么？”这个建设性的意见非常可能被否定，在法庭上，嘻嘻哈哈的两句嘲笑，就能让一个有想法的律师无话可说，并无权说话。其次，这个实验做出来，法官可能会说：“十次里面只有四次弹壳摔出了枪膛，占少数，没有摔出来的次数是六次，占多数，因此摔不出来的概率要大于摔出来的概率，因此，该男子更有可能是他杀，应该判决女子有罪，”这样一个经典的判决又将流产。我明白这个案例的意义，不仅仅是说律师可以在法庭上做什么，而是在一个刑事案件中，对一个嫌疑人判处刑罚，要求达到的证据强度要能排除一切合理的怀疑。这就意味着，在刑事判决中，法官要摒弃比例思维，不能认为“摔不出来的概率要大于摔出来的概率”， “排除一切合理的怀疑”就是指，在这个案件中，因为存在弹壳被摔出来的可能性，所以就不能判决该女子是杀人犯，这将极大的考验社会对疑虑的容忍度，同时也说明在美国，社会认为就算一个犯罪嫌疑人逃脱了法律，但是社会仍然认为这种逃脱产生的危害，并没有感性中想的那么大，一个人过去不能决定他的未来，人是会变化的，社会中新的犯罪产生的威胁要远远大于再次犯罪。   　　另外，这个案子放在中国，更大的可能是审判中，法官将两个证人的证言（并且还是）作为主要的证据，并适度结合弹壳退膛的事实，认定该女子犯有杀人罪，并且得出一个为社会广泛接收的，符合人的正常思维的判决。然而美国的法官对人证的认识体现出了西方哲学中对人性本恶的看法，因为人证一个是该男子亲属，一个是未成年人，因此存在证人陷害嫌疑人的可能，而这个可能，则犹如一根稻草救了嫌疑人的命。   　　西方审判中对人的宽恕的心态给了我很强的感受。   　　在茱迪斯的发言结束后，我提了一个问题，那就是美国社会是如何消化这个让人心存疑问的判决的。茱迪斯很简洁的说，在美国，法院严密的程序和光荣的历史是令人尊敬的，公民对法院有足够的信心，因此社会不会对该判决有太大的情绪，当事人对判决程序外的抵抗也是很少见的。   　　我想，首先应该判断这个判决公正不公正，科学不科学，可能有人有不同看法，但是这个科学的，尊重人权的判决的逻辑应该是非常明确的，能为一个理智的大众所接收。如果该男子的亲属有意见并到法院去闹，或者不停的上访，法院应不应该因为顾全稳定的大局而改判。我想不能，一虽然我们的系统不是判例法体系，但是在审判公开的制度中，一个判决一旦做出来，便对整个社会都有影响，判决绝不仅仅是当事人双方的事情，也会深深影响社会的认识和行为，在尊重判例的思潮越来越强劲的今天，法院应该认识到，判决不是为当事人而作，同时也是为社会而作。法院要为公平正义而斗争，打败邪恶和特权，力挽狂澜，而斗争不是请客吃饭，不是喝茶聊天。   　　一个人的理性无法将一个判决和社会现实分割开来，这是人之所以为人所决定的。   　　高漫律师的问题是，中国的刑事辩护律师遇到了法律上的风险（伪证罪），在美国是不是有这样的规定。茱迪斯说她已经注意到了中国的这个情况，这是辩方和控方在法庭上地位不平等的一种表现，需要修改。在法庭上，没有任何一方当事人有特权，双方的权利和义务必须完全对等，即使这个机关是检察院，因为法院的定位是完全中立的，不应该屈服于任何一个机关或者部门，在理想中法院完全独立于行政，并有力量通过宪法对行政部门执行判决书，而不管这个行政部门是不是国家主席，法院不应该给位高权重者好眼色看。在我们国家把法院放到司法机关的篮子里，这是对法院地位的贬低，会引起社会的广泛的认识错误，也会引起法院自身的定位错误，应该作出相应修改。检察院和公安机关是在司法么？他们应该仅仅是暴力安全机关而已，我觉得一个完全独立的法院根本无需检察院对他的判决挑三拣四，因为法院的判决是多审级制的，并且在他的最高审级上主持的，是有名有姓以威望存世的国家大法官。法院的权威来自独立中立和专业，而不是有个机关对他进行监督。   　　一个天天被人发现错误的人能得到大家的尊重和顺从么？   　　法院是为了发现绝对的真相么？   　　这些并不是毫无疑问的问题。   　　接着是关于证人出庭作证的问题，茱迪斯告诉我们在美国，主要是当事人对证人的出庭作证给予方便，政府的补贴非常有限，在证人因为客观原因不能出庭的时候，辩护方可以要求控方一起到证人住所地一起调查取证，并以录音的形式进行固定，（其后演讲的许小平律师则反复对我们年轻律师强调，在2011年新的刑诉法生效之前，大家千万要注意安全，别做证人证言取证这种高危行为，而据悉我们所里就有人曾经经历过这种危险），我觉得用录音固定证人证言的方法应该大力提倡，科学的进步将为人们的审理和诉讼提供极大的方便，但是问题是，如果这个制度在中国施行，控方会和辩方一道去固定证人证言么？如果控方拒绝，该怎么办，我觉得可以考虑，如果经过法院确认的实地取证控方不肯配合同辩方一起去，那么该证言将被认为是当然有效的，辩方无权质证。   　　最后谈到了交叉质证。   　　提问结束后，高漫律师将自己写的书法作品赠送给茱迪斯女士作为纪念，内容大概是：大鹏展翅，恶鸟不敢飞，并配英文翻译。大家鼓掌感谢茱迪斯女士的精彩演讲和回答。

【作者简介】
刘浩，陕西永嘉信律师事务所任职。