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司法考试国际法上的个人复习指南
发布日期:2010-06-01    文章来源:互联网

  司法考试国际法上的个人一章的重点是国籍的取得与丧失、国籍的冲突的解决、引渡、庇护和外交保护。

第一节 国籍

  一、国籍的取得与丧失

  (一)国籍的取得

  1、出生取得

  (1)血统主义——是指一个人出生时获得国籍取决于其父母的国籍,而不问其出生在何地。可分为仅以父亲国籍决定的单系血统主义和双亲任一方国籍决定的双系血统主义。目前倾向于采用双系血统主义

  (2)出生地主义——是指一个人出生时获得的国籍仅取决于其出生地,而不管其父母国籍情况如何

  (3)混合制原则——是指由出生获得国籍时,兼采血统主义和出生地主义(我国采取双系血统主义为主,出生地主义为辅的原则)

  《国籍法》第4条:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍。”

  《国籍法》第5条:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍。但父母双方或一方为中国公民,并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。”

  《国籍法》第6条:“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。”

  2、因加入取得——是指由于本人意愿或从事某种事实,根据一国国籍法的规定而获得该国的国籍。这种国籍也称为继有国籍或转承国籍。

  (1)申请入籍

  (2)由于法定事实引起获得国籍,包括因跨国婚姻、收养、取得住所、领土转移等各种情况

  (二)国籍的丧失

  1、自愿丧失——是指基于个人意愿作出申请或选择而放弃其拥有的国籍

  2、非自愿丧失——是指退籍和选择放弃以外的某种法律事实的出现,导致当事人根据有关国家立法的规定丧失其原有国籍

  《国籍法》第9条:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”

  《国籍法》第11条:“申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。”

  《国籍法》第12条:“国家工作人员和现役军人,不得退出中国国籍。”

  二、国籍的冲突和解决

  (一)国籍的积极冲突

  根据各自国家的法律,不同国家同时都给予一个人其国家的国籍,则该人拥有双重或多重国籍。

  (二)国籍的消极冲突

  反之,也可能出现任何国家都不给予某个人国籍,则该人成为无国籍人。

  (三)防止和消除国籍冲突的方式

  1、通过国内立法

  我国不承认双重国籍。

  在中国出生的无国籍人子女具有中国国籍。

  2、通过双边或多边条约方式

第二节 外国人的法律地位

  一、外国人法律地位的概念

  外国人处于居住国的属地管辖权下,必须遵守居住国的法律。当其权利受到侵害并满足相关条件时,有权请求国籍国的外交保护。

  二、外国人的入境、居留和出境

  (一)入境

  国家没有允许外国人入境的义务。

  (二)居留

  各国有权通过国内立法予以规定。将外国人的居留分为以下三种:

  1、短期

  2、长期

  3、永久

  (三)出境

  三、外国人的待遇

  (一)国民待遇

  国民待遇一般仅限于民商事和诉讼权利方面。

  (二)最惠国待遇

  一国给予另一国国家和国民的待遇不低于现在和将来给予任何第三国国家和国民的待遇。

  (三)差别待遇(MEANS外国人≠本国人,外国人≠外国人;歧视待遇∪优惠待遇=差别待遇)

  一国给予另一国不同于本国人的待遇,或给予不同国家的外国人不同的待遇。国际法承认上述差别待遇,但禁止基于宗教和种族等原因的歧视待遇

  (四)互惠原则与普惠制

  1、互惠原则——是指一国给予外国国民某种权利利益或优惠须以该外国给予本国国民同等的权利、利益和待遇为前提

  2、普惠制——或称普遍优惠制,是指为减少经济发展中的极端不平衡,发达国家在与发展中国家的经济交往中,单方面给予发展中国家某些特殊优惠,而不要求发展中国家给予发达国家同样的优惠

  四、外交保护

  (一)外交保护的性质(保护境外的本国人)

  外交保护或外交保护权,是指一国国民在外国受到不法侵害,且依该外国法律程序得不到救济时,其国籍国可以通过外交方式要求该外国进行救济或承担责任,以保护其国民和国家的权益。

  (二)外交保护的条件和范围

  1、条件

  (1)一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不当行为所致,即该侵害行为可以引起国家责任

  (2)国籍继续原则——受害人自受害行为发生起到外交保护结束的期间内,必须持续拥有保护国国籍

  (3)用尽当地救济原则——在提出外交保护之前,受害人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济办法,包括行政和司法救济手段

  2、范围——外交保护原则上适用于一国的国家行为已经或必将侵害外国人合法权益的各种事项

第三节 引渡和庇护

  一、引渡

  引渡是一国将处于本国境内的被外国指控为犯罪或已经判刑的人,应该外国的请求,送交该外国审判和处罚的一种国际司法协助行为

  (一)引渡的主体

  引渡的主体是国家。国际法中,国家没有一般的引渡义务,因此引渡需要根据有关的引渡条约进行

  (二)引渡的对象

  引渡的对象是被请求国指控为犯罪或被其判刑的人,可能是请求国人、被请求国人和第三国人。除非有关引渡条约和国内法有特殊规定,一般的各国有权拒绝引渡本国公民

  (三)可引渡的罪行

  1、双重犯罪原则——被请求引渡人的行为必须是请求国和被请求国法律都认定的犯罪

  2、政治犯不引渡

  国际法规定了一些不应视为政治犯罪的行为,包括:

  1、战争罪、反和平罪和反人类罪

  2、种族灭绝或种族隔离罪行

  3、非法劫持航空器

  4、侵害包括外交代表在内的受国际保护人员罪行等

  二、庇护

  (一)概念

  是指一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人,准予其入境和拘留,给予保护,并拒绝将其引渡给另一国的行为。庇护通常是国家基于领土主权引申出的权利,国家通常没有必须给予庇护的义务。

  (二)不得庇护的罪行

  对从事侵略战争、种族灭绝和种族隔离、劫机、侵害外交代表等罪行(这些人既不能被视为政治犯而拒绝引渡,也不能对其进行庇护)以及其他被条约和习惯国际法认为是国际罪行的人,不得进行庇护。

  (三)域外庇护

  领土以外的庇护称为域外庇护,是指利用国家在外国的外交或领事机构馆舍、船舶和飞机等作为场所进行的庇护。这种庇护是没有一般国际法根据的,而且常常带来对国际法其他规则的违背。

第四节 国际人权法

  一、概述

  (一)人权

  泛指与人本身有关的所有法律权利的总称。其中,生存权和发展权是最基本的人权。

  (二)国际人权法

  是指国家之间关于尊重保护人权以及防止惩治侵害人权行为的原则和制度,它主要由一系列保护人权的条约组成。人权本身不是由国际法创设的。

  二、国际人权条约体系

  联合国《经济与社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》被认为是基本的关于人权的国际法律文件。我国已签署了1966年两个人权公约,并已批准了《经济社会文化权利国际公约》。

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