司法考试国际法战争与武装冲突法一章的重点是战争的开始和结束、对作战手段的限制以及国际刑事法院。

第一节 概述

　　一、战争与武装冲突法

　　（一）战争的概念

　　国际法上的战争主要是指，两个或两个以上的国家，使用武力引起的敌对和武装冲突及由此引起的法律状态。

　　1、战争一般以存在武装冲突的事实为突出表现，但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争，也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突的事实为前提

　　2、确定国际法上战争状态的存在，交战各方是否存在“交战意思”是决定性因素

　　3、作为一种法律状态的战争，可能并没有实际的武装争斗发生。

　　（二）战争法体系

　　是调整交战国之间、交战国与中立国和其他非交战国之间的关系以及规范战争中交战方行为的规则和制度的总体。战争法的目的和作用在于保护中立国、非交战国和交战国的合法权益，保护平民，并使交战人员和战争受难者免受不必要的和非法的伤害。

　　二、战争状态与战时中立

　　（一）战争的开始

　　1、可以以交战双方或一方的宣战为标志，也可因一方使用武力的行为被另一方、第三方和国际社会认为已构成战争行为的开始

　　2、宣战的方式通常有两种：

　　（1）说明理由的宣战声明

　　（2）附有条件的最后通牒

　　3、战争开始的法律后果

　　（1）外交和领事关系的断绝

　　（2）条约关系发生变化，对仅以交战国为当事国的条约效力影响如下：

　　①凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约立即废止

　　②一般的政治和经济类条约应停止效力

　　③关于规定缔约国间固定或永久状态的条约，如边界条约、割让条约等一般应继续维持

　　（3）经贸往来的禁止

　　（4）对敌产和敌国公民的影响

　　①交战国对其境内的敌国国家财产可予没收，但使馆财产除外

　　②对占领区内属军事性的敌国动产可以征用；对不动产可以使用，但不得拥有、变卖或作其他改变物权所有者的处置

　　③具有军事性的不动产，如桥梁、要塞等必要时可予以破坏

　　④交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结或征用，但不得没收

　　⑤对占领区内的敌国人民的私产不应以任何方式干涉或没收，但对可供军事需要的财产可征用

　　⑥对海上遇到的敌国公、私船舶及货物，可予以拿捕没收，但对从事探险、科学、宗教或慈善等的船舶除外

　　⑦对中立国商船上的敌国私产，除可用于战争目的的之外，一般不应拿捕没收

　　⑧对敌国的公、私航空器及其所载货物均可拿捕没收

　　（5）敌性的确定

　　①个人敌性的确定

　　国际实践中对于个人敌性的确定标准，有以下三种：

　　A、住所制

　　B、国籍制

　　C、混合制

　　②公司敌性的确定

　　A、设立登记制

　　B、营业地制

　　C、经理人制

　　③船舶敌性的确定，均以其悬挂的旗帜来决定，不论其是公务船舶与否

　　④敌货敌性的确定

　　A、凡在敌性船舶上的货物均推定为有敌性，属中立国人民的除外

　　B、货主具有敌性，其货物即具有敌性

　　（二）战争的结束（开始与结束都以战争和结束战争的意思表示为标志）

　　1、第一步——停止敌对行动，包括

　　A、停战

　　B、无条件投降

　　C、停火

　　D、休战

　　2、第二步——结束战争状态，包括

　　A、缔结和平条约

　　B、联合声明

　　C、单方面宣布结束战争

　　（三）战时中立

　　战时中立，是指在战争时期，非交战国选择不参与战争、保持对交战双方不偏不倚的法律地位。

　　中立地位的选择是政治抉择问题而非法律问题，但会产生相应的法律权利和义务。

第二节 对作战手段的限制和对战时平民及战争受难者的保护

　　一、对作战手段和方法的限制（海牙体系）

　　（一）限制作战手段和方法的基本原则

　　1、“条约无规定”不解除当事国义务

　　2、“军事必要”不解除当事国义务

　　3、区分对象原则——战时必须对不同性质的目标和人员进行区分对待

　　4、限制作战手段和方法原则——方法和手段的使用应与预期的、具体的和直接军事利益成比例

　　（二）对作战手段和方法限制的主要内容

　　1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用，即禁止“野蛮或残酷的方法和手段”。这类武器包括：极度残酷的武器（达姆弹、集束炸弹或此类地雷、某些使人致残或陷入长期痛苦的常规武器以及燃烧武器）、毒气、化学、生物武器和核武器

　　核武器从理论上讲应属于被禁止的武器，但目前国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。

　　2、禁止不分青红皂白的战争手段和作战方法

　　3、禁止改变环境的作战手段和方法

　　4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法

　　5、海战和空战中的某些特别规则

　　二、对战时平民和战争受难者的保护（《日内瓦公约》）

　　战争受难者是指战时的伤病员及战俘。（人道主义原则）

　　（一）《日内瓦公约》的规定不仅对于发生在缔约国之间的战争或武装冲突中，对于缔约国具有约束力，而且在交战国中有非缔约国的情况下，对缔约国也具有约束力

　　（二）《日内瓦公约》在一定条件下可以对非缔约国适用

　　（三）军事占领当局不得废除被占领国的现行法律，必须维持当地原有法院和法官的地位并尊重现行法律。

第三节 战争犯罪

　　一、战争犯罪的概念

　　（一）战争犯罪的罪名

　　包括危害和平罪、战争罪和违反人道罪。

　　（二）纽伦堡原则

　　1、从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承担个人责任，并受惩罚

　　2、不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由

　　3、被告的官职地位不能作为免除国际法责任的理由

　　4、政府和上级命令不能作为免除国际法责任的理由

　　5、被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判

　　6、违反国际法的罪行包括危害和平罪、战争罪和违反人道罪

　　7、参与上述罪行的共谋是违反国际法的罪行

　　（三）国际法的新发展

　　确立了战争罪行和危害人类罪不适用法定时效，战争罪犯不得予以庇护，各国应在引渡战争罪犯和危害人类罪犯的问题上进行合作等原则。

　　二、惩罚战争犯罪的主要国际司法实践

　　（一）纽伦堡审判和东京审判

　　纽伦堡审判和东京审判开创了对于战争犯罪通过国际司法机构进行追究的先例。纽伦堡原则构成了现代国际法中有关战争犯罪和惩罚规则框架的基础。

　　（二）联合国前南刑事法庭和联合国卢旺达国际法庭（临时法庭）

　　根据联合国安理会的有关决议成立，是安理会的具有司法性质的附属机关。

　　（三）国际刑事法院（常设国际刑事司法机构）

　　2002年7月，《国际刑事法院罗马规约》通过，成立国际刑事法院。中国尚不是缔约国。

　　1、管辖范围——限于灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类

　　2、在符合下列条件时行使管辖权：

　　（1）所涉一方或多方为缔约国

　　（2）被告人是缔约国国民

　　（3）犯罪是在缔约国境内实施的

　　（4）非缔约国决定接受管辖的情况