一、对现行民事诉讼证人出庭作证制度的反思
目前我国司法实践中证人出庭作证的现状并不乐观，主要存在以下几方面的问题：
(一)证人拒不出庭作证。证人作证是有关单位和公民应尽的法律义务，而出庭作证是证人作证的通常形式，也是庭审活动贯彻公开原则和直接言词原则的最具体的表现。但在审判实践中，证人往往在法庭通知其出庭作证时拒绝作证，或者以不出庭的方式拒证，或者虽然出庭但不提供有关证言。据湖南省某基层法庭统计，1995年该庭审结民事、经济纠纷案件88件，一共使用证人证言408份，只有6名证人出庭作证①。这种现象的普遍存在，使得审判人员无法通过当庭质证判断证言的真伪，查明案件事实，既影响了办案质量，也不利于提高诉讼效率。
(二)证人出庭作证出具虚假的证言。证人必须对自己所知晓的案件事实向法庭作客观、真实、全面的陈述，不作伪证，这是对证人履行作证义务的基本要求。但审判实践中随着当事人举证责任的实行，当事人采取欺诈、胁迫或者贿买的方式，使得证人出具伪证的现象层出不穷。这不仅严重妨害了诉讼秩序，干扰正常的审判活动，而且容易导致案件判决错误，损害当事人的合法权益和人民法院的尊严和权威。
综合我国目前有关民事诉讼的立法内容和司法实践，笔者认为，产生上述问题的主要原因是：
(一)传统的职权主义诉讼模式限制了证人出庭作证的证据功能的发挥。我国的司法制度受大陆法传统的巨大影响，倚重法官的职权，虽然强调谁主张谁举证的原则，但在询问证人上则过分依靠法官的职能作用，使举证责任制度在询问证人这一证据方式上并未贯彻始终。这样的结果，一方面，使证人证言产生证据效力的途径不能借助正当程序使之客观化；另一方面，则无异于是使法官的自由裁量权达到极致。法官宁愿自己收集证据，也不愿通知证人到庭作证，加之证人出庭难以保证，导致法官择易避难，宁愿选择书面证言，询问笔录来代替证人出庭作证。另外，由于法官过分地介入庭前的证据调查，因而容易导致预先判断和先入为主，使得庭审辩论带有形式主义色彩，庭审功能自然被弱化。而既然当事人无法在庭审过程中就证据与案件事实展开辩论，故不论证人是否出庭作证，都不影响法官就案件事实形成的内心确信，证人出庭作证制度也就形同虚设，证人出庭作证所作的证言在诉讼中所应有的证据功能也就得不到充分发挥。
(二)从我国历史传统上看，由于长期受儒家思想影响，人们愿意以和为贵，不愿对簿公堂，传统的“厌讼”思想常常使人们对法庭“敬而远之”。公民对履行出庭作证义务的意识淡薄，许多公民认为即使不按照法院“通知”到庭作证也不会引起不良法律后果，认为这属于审判机关与诉讼当事人之间的事情，与一般公民没有多大的关系，倘若如实作证还会对其熟悉和关系密切的当事人产生不利的后果，最终会损害自身利益。公民对出庭作证普遍感到不习惯，更不愿在法庭上面对当事人、鉴定人和法官的询问。
(三)立法不完善，主要体现在以下诸方面：
1、对证人权利设置存在严重缺陷。为了强化证人的作证意识，现行民事诉讼法特别强调证人作证的义务，但对证人的相应权利，却未予以足够重视。尤其是对证人人身安全的保障方面没有任何法律规定，对证人经济损失的补偿，只是在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第三款规定：“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。”这种权利义务严重失衡的作法，极大地挫伤了证人出庭作证的主动性和积极性，因此证人拒绝出庭作证就难以避免。
2、尚无证人不履行出庭作证义务应承担相应的法律责任的规定。由于没有制定此项规定，在缺乏国家强制力保证的情况下，证人出庭作证就成为一种可以规避的义务，证人拒绝作证或作伪证的现象也就越来越普遍。
3、证人出庭作证制度的规定过于原则，缺乏可操作性。对证人出庭作证制度未加以全面系统的设置和规范。例如民事诉讼法规定凡是了解案件真实情况的人均有作证的义务，不存在可以拒绝作证的特权。但某些法律却要求从事特殊职业的人负有为当事人保密的义务。如《律师法》第33条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”由于我国法律对证人适格性的规定很不健全，在出现这种矛盾的情况下，法官将难以操作，案件的审理和事实的查明势必会受到影响。
二、证人出庭作证的必要性和意义
(一) 证人出庭作证是公开审判制度的直接体现。公开审判制度，是指依照法律规定，对民事案件的审理和审判向群众、社会公开的制度。公开开庭审理案件是公开审判制度的内在要求。而公开审判制度的一个重要内容便是证据公开。证人出庭作证是证据公开最为直接的体现，因为证人出庭就自己所了解的客观事实支持诉讼中的一方当事人，并通过当庭质证以验证证人所提供证言的可靠性和证明力，从而达到在质证的基础上认定案件客观事实的目的。从各国审判实践看，无不以公开审判为原则，以不公开审判为例外，故此在各国法上都要求证据公开，以保证案件事实是在公开且有足够的证据证明的前提下进行认定，才能充作定案的根据。我国民事诉讼法第63条规定对七种法定证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据，充分体现了证人出庭作证在民事诉讼中的重要现实意义。
(二) 证人出庭作证是贯彻言词直接原则的具体体现。在民事诉讼中实行言词原则，是近代资产阶级革命的胜利成果，是人类法制文明逐步发展的产物，是诉讼制度走向民主化和科学化的具体表现，是社会时代进步的必然结果②。言词原则迄今已成为世界上大多数国家普遍确认的原则。要想求得证言的真实性，必须用科学的方法判断证言，应排斥单纯靠收集，判断书面证言的陈腐方法。因为那种方法很难发现证言中的矛盾，不利于防止由于违法取证而导致证言失真情形的发生，也极容易造成对证言的判断失误而出现错案。而证人出庭作证接受质询，有利于法官去伪成真，求得真实证言，使言词直接原则在庭审活动中得到贯彻，予以实现。
(三) 证人出庭作证是贯彻辩论原则的内在要求。民事诉讼中的辩论原则，是指双方当事人在人民法院的主持下，有权就案件的事实和争议的问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行辩驳和论证③。人民法院通过当事人的辩论，核实证据，查明案件事实，作出正确裁判，在法庭辩论过程中，根据举证责任分配的一般规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，因此，证据在辩论中具有举足轻重的作用。由于证人证言在证人出庭作证情况下其可靠性和证明力都较其他类型的证据高，因此很多学者认为，证人出庭作证是贯彻辩论原则的内在要求。
（四）证人出庭作证是我国深化民事审判方式改革的要求。我国民事审判方式改革从八十年代后期开始，但从理论上系统探讨始于九十年代中期。审判方式改革的核心是坚持公开审判原则，强化当事人举证责任，强化庭审功能。即在法庭上公开举证、公开质证、公开认证、公开辩论，使法官的审判活动主要体现在庭审之中，其目的在于提高诉讼效率、维护司法公正。从证据制度的角度看，强化庭审功能的关键是证人出庭作证。因为只有在证人出庭作证的情况下，审判人员才能通过双方当事人面对面的辩论和相互质证来审查判断证言的真伪，从而认定案件事实。这与缺乏证人证言或证人仅出具书面证言的情形相比，不仅提高了案件审理的效率，而且保证了诉讼结果的正当性。可以说，证人出庭作证制度的完善既是民事审判方式改革的迫切要求，又是其必然结果。因此必须进一步加快改革的步伐，提高证人出庭作证的庭审效果，在民事审判中充分发挥证人的作用④。
(五)证人出庭作证是保障当事人行使诉讼权利的有效手段。对所有证据包括证人证言进行质证，是法律赋予当事人的一项重要诉讼权利。没有经过质证的证据依法不能作为人民法院定案的根据。这是诉讼证据理论的一般法律原则。对证人提供的书面证言，如果在证人未到庭的情况下，就根本无法质证或质证不充分，从而使当事人的合法权益和诉讼权利不能得到保护和行使，因此，实行证人出庭作证制度是保障当事人充分行使诉讼权利的有效手段。
(六)证人出庭作证是审判人员正确审查判断证据和认定案件事实的重要保证。从证据心理学角度看，证人出庭作证和庭下作证的心态是不同的，证人出庭直接面对当事人、法官，又在庄严肃穆的法庭上，这样容易唤起证人的道德责任感和社会良知，从而作出忠于事实和法律的陈述，减少虚假证言和伪证的发生，有利于保证审判人员正确审查判断证据和认定案件事实，提高诉讼效率和审判质量。
三、我国民事诉讼证人出庭作证制度的改革和完善。
要想改变目前我国民事诉讼中的证人出庭作证的现状，除了加强法治宣传，进行思想教育，增强人们的自觉意识外，更重要的是从制度上进行改革和完善，在我国建立全面规范的民事诉讼证人出庭作证法律制度。
(一)明确规定证人在特定情形下享有拒绝作证权，完善证人适格制度。证人的拒绝作证权又称证人的特权，是指证人在法定情况下可以拒绝答复问题、出示书面材料或拒绝出庭作证的权力。两大法系对证人特权的规定有所不同。在英美法系，特权是一条证据规则，证人有可能被迫作证，在大陆法系，则完全由证人来决定是否行使拒证的特权。而在我国，法律规定凡是了解案件真实情况的人均负有作证的义务，而不论证人与当事人有何关系。这样过分僵化的规定在案件事实查明的同时，也损害了证人及其他相关公民的私人利益，其价值选择未必合理。笔者认为，从民事权利的私权性质出发，民事诉讼在一般性地规定公民作证义务的同时，还应适当规定拒证权。外国关于拒证权的规定，范围都比较宽。依我国的实际情况，范围不宜过宽。笔者同意一些学者的观点，应赋予下列三类人员享有一定的拒证权：(1)因职业秘密应赋予律师和宗教职业者享有拒证权；(2)因公务秘密应赋予有关人员享有相应的拒证权；(3)因亲属关系应赋予当事人的配偶和近亲属享有一定的拒证权。
(二)明确规定证人无正当理由拒不出庭作证的法律责任，完善证人出庭制度。出庭作证是证人的法定义务，也是证人作证的基本要求。各国的诉讼立法都十分重视证人出庭作证的制度，明确规定了拒不出庭作证的法律责任。如英国民事诉讼法规定，证人如不遵守传唤，则构成蔑视法庭行为，属准犯罪行为，而在法国，不出庭作证的证人，可处100到1万法郎的民事罚款。我国民事诉讼法对证人无正当理由拒不到庭的行为没有规定相应的处理办法和制裁措施，致使证人出庭作证的义务失去了法律规范的本质属性，也给法院造成了执法上的困难。综合各国立法经验。笔者认为我国民事诉讼法应当规定对必须到庭又无正当理由拒不到庭的证人，按妨害民事诉讼的行为予以处罚。经传票传唤，对无正当理由拒不出庭作证的证人，予以拘传，强制其出庭作证，并根据情节轻重，并处罚款或拘留，以保证诉讼活动的顺利进行，促使那些无正当理由而又不愿出庭作证的人必须出庭作证。
(三)建立证人传唤制度。采用传票传唤证人出庭作证是当今各国通常使用的一种法定方式。我国民事诉讼法应制定强制证人出庭作证的措施，以约束证人依法履行出庭作证的义务。证人在法官审理民事案件需要其作证时，应当到庭并向法庭陈述自己所知道的案件事实和其他情况。这不是一种任意性行为而是强制性行为，因此应改变现行法中通知证人出庭作证的规定，而取之以强制性的“传唤”，即法院用传票传唤证人到庭作证，证人如不遵守传票之规定不到庭，则将会受到相应的法律制裁，从而维护法律尊严，维护正常的审判秩序。
(四)建立证人宣誓程序。证人宣誓程序，是指证人作证时以起誓的方式来证明自己的证言真实可靠的一种仪式。这种仪式即是国外大多数国家广为使用的一种诉讼程序，也是世界各国在诉讼活动中十分重视的一种程序。不少国家把这种仪式视为证人作证的必经程序，拒绝宣誓者不能作证。我国的司法界和法学理论界，对于证人是否应宣誓一直存在着争议，笔者认为我国应当借鉴国外立法建立证人宣誓程序。宣誓内容应当包含证人忠诚地信守法律义务，如实提供证言，承担违反义务一切法律后果等。宣誓后，一旦发现证人陈述不实或故意反复证言，都应按照伪证行为追究，对于宣誓时间，可规定在证前宣誓，对于宣誓方式，根据我国的国情和文化传统，可以采用立保证书或当庭宣誓的形式⑤。
（五）建立和完善伪证惩罚制度。证人作伪证无形中会增加巨大的诉讼成本，特别是对案件的审理会因无法查实相应的证据而被迫中断，严重影响司法的质量。因而建立完善伪证惩罚制度实有必要。对诉讼过程中的伪证行为，世界各国的立法都制定了相应的制裁措施。我国民事诉讼法第102条对以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为规定了罚款、拘留、刑事责任三种处罚措施，但对证人本人作伪证的行为并没有制定明确，具体的处罚措施，以至于我国目前在审判实践中作伪证的现象相当普遍又始终得不到有效遏制。因此，我国立法上应对证人作伪证的行为明确作出制裁性规定。如何制裁伪证行为？我国有些法院已对此作了积极探索，如山东省高级人民法院规定：“证人必须依法如实作证，故意作虚假证明的，应对其作伪证给当事人造成的损失承担赔偿责任或按妨害民事诉讼处理。”⑥笔者认为我国在相关立法时可予以借鉴。对于提供伪证的证人，可根据民事诉讼法的规定，根据诉讼的不同阶段以及伪证对诉讼相对方造成的危害程度，分别给予民事制裁、行政处罚直至刑事处罚。
（六）建立和完善证人权益保障制度。证人制度作为诉讼法律制度的组成部分，应当是权利义务的统一体。我国民事诉讼法在强调证人作证义务的同时，也要对证人的合法权益给予切实的保障⑦。从当前的实际情况看，我国应尽快建立和完善证人人身安全保护制度和证人经济补偿制度以保障证人合法权益。
1、建立和完善证人人身安全保护制度。在国外，尤其是英美法系国家，证人证言在诉讼证据中占有核心地位，因此法律对证人的保护较为完备，如为证人改名，实行人身监护等。有的国家还制定了专门的证人保护法。而我国民诉法第102条虽然对此作了一些规定，即对证人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但在民事诉讼中侵犯证人的行为时有发生，且往往得不到及时、妥善处理，极大地伤害了证人出庭作证的积极性。为此，笔者认为我国应从制度上完善对证人的人身安全保护，特别是证人的人身权益所面临现实危险时的保障措施和手段。如何保障证人的权益？有些学者提出应当“制定”关于证人的保护与处罚条例，对于保护工作时间上，从诉讼开始到结束，保护范围上由证人本人延及家属，从措施上必须得力，在审理打击报复证人案件时须快办快结，对触犯刑律的要及时移送有关司法机关，并写出司法建议严加处罚，或者有关部门协商设立重要证人保护联系制度等⑧。
2、建立和完善证人经济补偿制度。世界上不少国家规定出庭作证的证人有权请求经济补偿，例如德国民事诉讼法第401条规定，对证人依照《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿。我国民事诉讼法没有明确证人作证的经济保障问题。虽最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定了证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。但由于司法解释不宜为公民设定义务，也就无法解决国家对证人作证的经济保障问题。笔者认为我国有必要完善证人出庭作证的经济保障制度，在民事诉讼法中明确规定对出庭作证的证人给予经济补偿，并就经济补偿的标准、范围、方式、提起程序等通过相关法律和司法解释作出具体规定。
①曾芳文：“完善证人作证制度的立法构想”，载《中国审判方式改革理论问题研究》，新华出版社1999年版，第182页。
②庞德：《法律史解释》，马萨诸塞，剑桥1923年英文版，第1页。
③柴发邦主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社1992年版，第73页。
④参见最高人民法院民事审判庭编：《改进民事审判方式实务与研究》，人民法院出版社1995年版，第219－221页。
⑤李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第513页。
⑥山东省高级人民法院《关于改进民事审判方式的若干意见》（1995年7月10日）第37条。
⑦田平安主编：《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社2001年版，第357页。
⑧曹书瑜：“关于民事、经济诉讼中证人拒绝作证与伪证现象的原因与防治措施”，载《法律适用》1997年第4期。
武汉市江岸区法院 李颖文
