作者：浙江开发律师事务所  余天才     [内容提要]按照我国《刑事诉讼法》的相关规定，证人除了个别由于特殊原因无法出庭作证的以外，原则上都应当出庭作证。但是，在我国的刑事司法实践中，证人出庭作证实属凤毛麟角。证人出庭作证难的问题长时期以来一直是严重困扰我国刑事司法的一个重要问题，其主要原因在于：一、国家对证人的保护措施没有落实，使得证人因缺乏安全感而不敢出庭作证；二、法律对证人出庭作证的权利和义务设置不平衡，使证人担心因出庭作证而受到经济损失；三、法律对证人拒绝出庭作证的法律后果未作明确规定，使得证人能为拒绝出庭作证找到法律空子；四、一些地方的公安、检察机关甚至法院也担心证人出庭作证可能会给案件的审理进程带来麻烦。
    笔者认为，证人出庭作证确实是刑事诉讼中必不可少的环节，它有利于准确查清案件事实，正确适用法律以打击犯罪，维护刑事被告人的合法权益，使无罪公民免受刑事追究；也有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。由于长期以来在我国的刑事司法实践中证人出庭作证制度的实际缺失，因此需要重建并完善刑事诉讼中证人出庭作证制度。重建和完善证人出庭作证制度，解决证人出庭作证难的问题，这对公正、合理、高效地审理案件具有重要意义。笔者认为，建立、健全和完善关于证人出庭的经济补偿制度；证人拒绝出庭作证的法律制裁措施；加强并落实对证人的法律保护；大力进行法制教育，提高公民的法制意识和加强司法队伍建设、提高司法工作人员的职业素养和公正司法的意识是解决问题的重中之重。
    [关键词] 证人出庭作证 必要性 拒绝作证 证人保护制度
    一、 重建和完善证人出庭作证制度的必要性
    我国《刑事诉讼法》规定了七种证据形式，而“证人证言”是其中重要的证据形式。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式及保护无罪公民免受刑事追究方面，都具有十分重要的意义和作用。但是，证人证言作为言辞证据，它是由人们通过自已的感觉器官对客观事物进行感觉后再通过语言所作出的还原和描述，因此，证人证言不同于物证、书证等实物证据，并非所有的证人证言都能客观真实、准确无误地反映案件事实。证人证言是否真实可信从很大程度上要取决于证人的素质（其中包括政治思想、宗教信仰、法律意识和道德素质；文化素质；身体健康状况等）。正是因为证人证言是否真实可信取决于证人的以上各种素质，所以，在刑事诉讼中，为了查明案件事实，查获犯罪分子，并且不冤枉无辜，首先就要对证人证言的真、伪、虚、实进行审查。然而，对证人证言进行审查的最佳方法就是让证人出庭作证时接受各方诉讼主体的质证，以查明其真伪虚实。因此，证人出庭作证制度正是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护刑事被告人的合法权益、保障无罪公民免受刑事追究的重要手段。
    首先，证人出庭作证有利于查清案件事实，准确打击犯罪分子。证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受询问质证，对于揭示案件事实真象，保障法庭能够正确地认定案件事实有着重要作用，有利于司法公正目标的实现。
    其次，证人出庭作证，有利于控辩双方及审判人员对证人证言的质证和询问。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时， 《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控辩双方庭审质证权。证人出庭作证能够杜绝或减少在制作证人书面证言笔录时，由于询问人的业务素质和记录人知识水平的差异，造成的证言笔录在某些具体细节上、表述内容上难免出现的模棱两可的语言；也可杜绝或减少在制作证言笔录时，由于个别侦查人员出于本位主义而对证人的证言内容有意识地作“技术处理”而使证言笔录违背证人言辞原意的可能性。这样，即使是证人说出表达不清或逻辑不通的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解和表达，增加证人证言的真实性和可信度。反之，如果证人不出庭作证，而只是由侦查、检察人员制作‘证人证言笔录’，在庭审中由公诉方宣读一下证人证言笔录甚至是仅仅提示一下证人证言笔录中的“要点”，那么，在这种证人不到庭的情形下，控、辩、审三方（尤其是辩护方）根本无法对证人证言进行质证，从而难以对证人证言笔录中的不实之处进行发现和揭示，也就难以保证控辩双方的平衡以及法庭对案件事实真象的准确认定。
    第三、不可否认，我国各地目前在刑事司法中所普遍采用的对证人进行个别询问并制作笔录，在庭审中只是宣读笔录的举证方式其实也是一种“暗箱操作”。而打破这种“司法暗箱”，让证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭作证，避免了刑事司法过程中的“暗箱操作”，有助于减少司法审判过程中的偏差，也减少了随意出证和出具不实证词的可能性，这也有助于避免冤、假、错案的发生，促进司法公正的实现。
    第四、证人出庭作证，有利于庭审方式的改革。证人出庭作证，使原来纠问式的职权主义庭审模式改变为控辩式的当事人主义庭审模式，增大了控辩双方的举证责任，增强了审判人员居中裁判的独立性。从某种程度上讲，证人不出庭作证，其证言内容的真实性是无法真正查清的，刑事诉讼的任务和目的就不能真正得到贯彻和实现。
    二、对现行法律中有关证人作证制度的分析
    长时期以来，在我国现实的刑事司法实践中，普遍并严重地存在着司法机关不要求证人出庭作证而以宣读证人证言笔录代替证人出庭、以及证人害怕受到打击报复或嫌麻烦而不愿出庭甚至拒绝作证的现象，致使刑事案件的庭审中对证人证言进行质证的程序流于形式，无法真正起到实质性作用，实在有悖于《刑事诉讼法》的立法初衷。
    在我国的司法实践中，证人不愿出庭作证主要有以下几方面的原因：
    （一） 法律规定不明，相互矛盾。我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于条款中的“作证”是要求证人出庭向法院口头陈述自己所知道的案件事实，还是不出庭只是向侦查人员提供言辞并由侦查人员制作笔录用于在法庭上宣读？对此，法律并没有明确的规定。同时，《刑事诉讼法》的某些条文又规定了证人可以不出庭作证。如第157条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证（即当庭口头陈述自己所知道的案情）的方式，也可以采取不出庭作证（即由侦查人员将其证言制成笔录后供公诉方在法庭上宣读）的方式。证人在可自由选择的情况下，极容易造成不愿出庭作证的现象。由于法律规定上的模棱两可，于是就产生了一个消极后果：即证人认为自己不出庭作证也符合法律的规定，于是决定不出庭作证，使法律关于证人出庭作证的规定无法司法实践中真正落到实处。
    （二）证人拒绝出庭作证的法律后果不明确。《刑事诉讼法》第45条规定，有关单位和个人有向司法机关如实提供证据的义务。那么，证人拒不到庭作证如何处罚？目前，我国《刑事诉讼法》对证人拒不履行作证义务缺乏强制性的规定，也没有相应的制裁措施。拒不出庭作证，不承担任何法律责任，从某种角度上讲，对证人无正当理由拒不出庭作证应当承担何种法律后果，法律不作出明确规定，这实际上也是对证人不出庭作证起到了放纵作用。因此，这种没有法律责任作保障的所谓“义务”是没有丝毫意义的。    
    （三）缺乏健全的证人及其家属的保护制度，使证人对出庭作证心存顾虑。 《刑事诉讼法》第49条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”但是，由于没有具体的保护措施，没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制，对证人的保护只停留在一种宣言式的“保护”，并且只是对妨碍证人作证者或对证人实施报复者进行事后处罚的范围内，缺乏对证人及其家属或财产予以事前预防性保护的制度以及措施。笔者认为，所谓“保护”，只能理解为将可能发生的损害杜绝在“已然之前”。如果把“保护措施”设置于损害发生之后，那实质上已经不属于“保护”，而只是对造成损害者予以事后惩罚而已。一旦证人及其家属遭到打击报复，造成损害，无论是对打击报复者追究刑事责任还是给予治安管理行政处罚，这对于证人及其家属来说，已经是于事无补了。这样是无法调动证人出庭作证的积极性、主动性的。
    （四）缺乏证人出庭作证的经济补偿制度，造成证人的权利和义务的不平衡。证人出庭作证，必然会遭受一定的经济、物质损失，特别是一些地处边远地区或离审判地点较远的证人，损失会更大。这些损失究竟由谁来承担，法律对此缺乏明确的规定，在实践中也没有具体的措施。
    （五） 耻诉厌讼的法律文化传统对证人影响。由于中国传统法制资源的缺乏，公民法律意识淡漠，作证意识不强或根本不知道作证是一项义务。有的人虽然知道自己有作证的义务，但耻诉厌讼的传统文化使他们对法院唯恐避之不及，根本不愿进入法庭去作证。因此，在接到人民法院出庭通知时，采取能躲就躲，能推则推的态度，即使推脱不掉而不得已出庭作证，也只是无关痛痒地说几句，对关键事实或情节采取回避态度。这种“事不关己、高高挂起”，或者“多一事不如少一事”的传统思想和生活习俗，使得‘证人出庭作证’这项司法制度难以成为我国公民心目中的神圣义务和自觉行动。
    （六）、司法工作人员自身素养问题。首先，由于司法工作人员还未完全从旧的庭审方式转变到新的庭审方式上来，对证人出庭作证的重要性认识不足、重视不够，没有做好证人出庭作证的基础工作。有的司法工作人员担心证人出庭作证会出现难以预料的变化，使庭审难以控制，于是在实践中用宣读证人证言笔录来代替证人出庭作证。其次，有的司法工作人员对庭审过程中的举证程序存在怕麻烦、图省事的思想，这种思想往往也是造成不主张、不倡导证人出庭作证的重要原因。另外，还有一些司法工作人员从本位利益出发，为了减轻自已的工作量，甚至为了避免辩护方对证人进行质证时可能会出现“麻烦”，从而增大自已的工作风险，也会考虑采取宣读证人证言笔录这种流于形式的举证方式，而不愿采取程序相对复杂，并且又可能会出现诉讼风险的证人出庭作证的方式。
    三、刑事诉讼中证人出庭作证制度的重建和完善
    证人出庭作证难已严重地困扰我国的刑事司法工作。证人出庭作证，不仅要从制度上予以重建和完善，也要从注重提高公民的法制意识和司法工作人员职业素养和以人为本的人权意识，努力克服本位主义。只有这样，才能解决证人出庭作证难的问题，切实保护国家、集体利益以及被害人和被告人的合法权益，才能真正实现刑事司法的任务和目的。为此，我们应该进一步加强对公民进行法制宣传教育，用社会主义的法律文化取代那些落后的传统思想意识，同时要加强对司法工作人员职业素质的培养。
    为了重建和完善证人出庭作证制度，让知道案件事实的证人从只面对警察进行‘笔录作证’的现状尽快过渡到出庭面对法官作证，我们应当从法律制度方面采取下列一些相应对策和措施：
     l、建立强制性的证人出庭作证的法律制度，避免立法上的相互矛盾和冲突，打消证人不愿出庭作证的消极心理，为此，要对《刑事诉讼法》第47条严格遵守并坚决贯彻执行。对“因特殊原因不能出庭作证”的例外情形要作列举式的严格限制。
     2、建立健全证人拒不出庭作证的法律责任和制裁措施，维护司法的权威。对此，可借鉴国外的相关立法（如英国刑事诉讼法规定，法庭对应当到庭的证人发出传票，对拒不到庭者，可以逮捕或以藐视法庭罪给予处罚），在《刑法》中设置相关罪名，明确规定证人如不具有法律条款中所列举的不能出庭作证的特殊原因而拒不出庭作证是一种危害司法公正的行为，对拒绝出庭作证者以犯罪论处。
    3、建立和完善对证人及其家属的保护制度和司法救济制度。证人保护制度是指国家要对依法履行出庭作证义务的证人及其家属的安全，应当提供法律保护的制度。对证人切实保护不仅关系到证人能否出庭，刑事诉讼能否正常进行，证人出庭制度能否得到民众的支持，而且事关国家法律的尊严和法律的正确实施。为此，我们应该做到：    
    (1)、对证人及其近亲属的安全保护，不仅体现在刑事诉讼的各个环节，而且应当包括事前提供必要的保护和事后对打击报复者依法追究法律责任两个方面，还必须以事前保护为主，做到事前认真保护，事中认真监督，事后严厉惩处。尽力消除证人出庭作证前后受到打击报复的可能性。
    （2）明确证人的保护范围，受到保护的证人范围应当是一切依法履行作证义务的证人，不论该证人是属于控方证人或是属于辩方证人。
    （3）细化保护证人的具体内容，不但要突出对证人人身安全的保障，而且要将保护的涵盖面扩大到财产及其他合法权益。
    4：设立证人因作证而导致经济、物质损失的补偿制度。对于履行出庭作证义务的证人，应根据公平、合理的原则对因作证而支出的费用和误工费给予经济补偿。明确规定出庭作证的补偿标准及实施办法，由专职部门进行管理和分配，这样既解除了证人因担心出庭作证而使自已受到经济损失的后顾之忧，又能教育其他公民自觉履行作证的义务。
    目前，我国的刑事司法实践中还未能依照《刑事诉讼法》的规定，以证人出庭作证作为主要方式，而是采取由司法人员当庭宣读由侦查人员制作的证言笔录为主要方式，但是，这种作证方式已日渐显露出弊端，因而越来越不适应我国刑事审判方式向世界先进看齐而趋向文明的方向和前进步伐，因此，在刑事司法中重新建立和完善证人出庭作证制度显得尤其重要，而且势在必行。