一、民事诉讼证人出庭作证制度的立法和司法缺陷
1、立法及司法解释对不出庭作证的例外情形的规定过于灵活。
民事诉讼法第70条规定：“证人确有困难，不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。然而那些属于“确有困难不能出庭”的情况，民诉法未规定，在实践中适用灵活性较大。《证据规定》第56条对“证人确有困难不能出庭”解释为下列情形“（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（二）特殊岗位确实无法离开的；（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（五）其他无法出庭的特殊情况。”其中第五项情形特别灵活，证人只要是不愿出庭作证，则根据该项规定随便编一个无法出庭的特殊情况，例如称其在出庭日生病了。法院对证人的特殊情况又无从调查，或者根本不加以调查，甚至有的法官也以该项规定来看待不出庭作证的证人，并以此接纳证人的书面证言。这样一来，证人出庭作证率极低，在庭审上，基本上是以宣读证人的书面证言或者代理律师对证人所作的调查笔录代替证人出庭作证。
2、传唤证人到庭作证的形式单一。
《证据规定》第54条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”这表明，凡证人出庭作证，均要以当事人的申请为前提，并经法院准许由法院通知证人出庭作证。在审判实践中，多数要求证人出庭作证的当事人是在开庭前告知法庭到庭作证的证人名单及证明内容，自行将证人带到法庭。而对方当事人根据《证据规定》第54条规定对这一做法提出异议，认为传唤证人出庭的程序不合法，从而对该证人出庭作证的证言不予认可，或者直接表明“不予质证”。这一传唤证人到庭作证的单一形式的规定，在一定程度上影响了证人出庭作证率。
3、对证人不出庭作证的法律责任没有规定。
民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”据此，证人出庭作证是一项法定义务，但是，如果证人拒不履行这一法定义务，法院能否依据什么规定对其进行处罚呢？通观民事诉讼法和最高法院的司法解释，均没有对不出庭作证的证人进行法律制裁的明文规定。《证据规定》第54条也只是规定法院在通知证人出庭作证时告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。这条中的作伪证是指证人在庭审上无中生有、捏造事实、提供不真实的证词。而不出庭作证是指知道案件情况的人收到人民法院出庭作证通知后，无法定特殊情形而拒不到庭作证的行为。既然没有对拒不出庭作证的证人处罚的规定，法院则不能对不出庭的证人给予处罚。由于法律上缺乏对证人拒不出庭作证应承担法律责任的规定，法院对拒不出庭作证的证人无可奈何，从而导致证人应当出庭作证的制度显得形同虚设。
4、法庭接纳证人的书面证言为证人不出庭作证开了方便之门。
法律规定证人应当出庭作证，只有证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，才可以提交书面证言。《证据规定》中对证人确有困难不能出庭的情形作了规定。然而，在司法实践中，证人出庭作证的寥若晨星。其中一个主要原因是法官对当事人提交的证人书面证言来者不拒。法官之所以接纳包括无正当理由不出庭的证人书面证言，是因为按《证据规定》的规定传唤证人出庭作证的手续繁锁，且担心该证人是否出庭，若证人不出庭案件难处理。相比而言，提交证人的书面证言简便快捷，加上不少当事人对以证人的书面证言作证的方式不否认。因此，法官对当事人提交的书面证言一一接收，庭审上虽然对方当事人对证人的书面证言所证明案件事实的内容提出了异议，但因没有提出足以反驳该书面证言的相反证据，法庭对该书面证言一般予以采纳，这就为证人不出庭作证大开方便之门。笔者所在法院2006年审结的民商事案件中，有97件案件使用证人书面证言290份，只有23人出庭作证，证人出庭率只7.9%，且这些证人均系当事人自行带到法庭作证的。
5、对打击报复证人的行为处理不妥导致证人不敢出庭作证。
司法实践中，证人出庭作证后遭打击报复现象时有发生，司法机关对打击报复证人的行为有的未处理，有的处理不严，以致证人不敢出庭作证。笔者所在法院就有这样一证人遭打击报复事件。该证人出庭陈述了案件的真实情况，法院据此作出了原告胜诉的公正判决，被告认为是因该证人出庭作证而使自己败诉，于是多次对证人殴打侮辱，以暴力逼迫该证人给付其因败诉承担的赔偿费用，对被告这一行为，法院依法进行了民事制裁，被告对此不服向中级法院申请复议遭驳回后，一方面继续殴打侮辱证人，另一方面连年上访，要求法院撤消对他的民事制裁并赔偿他因此造成的各项损失，并查处办案人员。这是一起典型的打击报复证人案，司法机关对此却心慈手软，相关机关和领导还将被告的上访件当作重要信访件来接待处防，这事件令当地证人心惊胆战，不敢出庭。还有的当事人采取威胁、恐吓等手段阻止证人出庭作证，极少数出庭作证的证人，大多是因与当事人有一定的亲朋或者其他利害关系而胆敢出庭。
二、证人不出庭作证对民事审判的影响
1、当事人的诉讼权利难以实现。
审判方式改革的一项重要内容就是强化当事人主义，加强当事人举证、质证的职责，并从制度上保障当事人的举证、质证和辩论等诉讼权利，通过当事人在庭审中举证、质证和辩论后，由法庭居中做出裁判。其中的质证是指当事人在庭审过程中，对双方当事人或其他诉讼参加人提供的证据的真实性、关联性、合法性以及证据证明力大小有无进行公开的辩认、说明、质疑、质问和辩驳，让审判人员审核认定该证据的效力的诉讼活动。质证的客体是在法庭上出示的证据（包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录）的证据能力和证明力。可见，当事人对证人进行质证、质问是其依法享有的一项重要的诉讼权利。只有证人出庭才能使当事人实现质证、质问权。而实践中，绝大多数证人只提供书面证言而不出庭，由于证人不出庭，当事人无法当庭对证人展开交叉发问和诘问，不能充分行使质证权，更不可能在此基础上对证人的证言充分行使辩论权。
2、书面证言中的伪证无法避免。
实践中，多数证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但却拒绝出庭作证。当事人为了使自己的主张成立，想方设法对那些拒绝出庭的证人进行调查取证。而证人的书面证言是否真实难以判断。笔者在办案中发现有些案件有数份证人书面证言或对证人作的调查笔录，数份证言或调查笔录中证人所陈述事实的语言和内容竟然一模一样，很难确定证人证言的准确性和可靠性，甚至不排除有捏造证人证言的可能。有这样一起离婚案件，原告为了达到与其妻离婚之目的，向法庭提供了一份外地证人的书面证言，证明被告在外打工与他人有不正当男女关系。庭审上，被告否认有此事，并表明不认识该证人，后经法庭严查，原告才承认没有这个证人，是其伪造的证人和书面证言。由于证人不出庭，书面证言很难避免虚构、篡改现象，尤其对那些文化水平低或者不识字的证人所作的调查笔录，多少掺入了制作笔录人的意思，甚至在关键内容上将证人的意思改变，有的被出庭作证的证人当庭否认，认为不是其向律师陈述的情况。有一些当事人或律师缺乏良心和道德，为了己方或己方当事人的利益，不择手段串通、指示、教唆证人作伪证，这就导致法庭上的书面证言伪证现象无法避免。
3、违背了庭审中的直接言词原则，也增加了法官审判案件的难度，直接影响了审判的公正和效率。
直接言词原则是一项重要的诉讼原则，它要求法官必须亲自在法庭上直接获取以口供或言词辩论方式呈现的事实和证据作为审理判决的依据，传闻证据只有在法律规定的特别情况下，才能获准采纳，①按直接言词原则的要求，证人必须出庭作证。之所以规定直接言词原则，是因为证人对案情的感知受主客观因素的影响较大，且在庭外给人提供书面证言时所处的环境和心态以及陈述过程中是否受到威胁、诱导或贿赂等情况无法知晓，难保其书面证言的真实性，只有证人出庭当庭陈述，由双方当事人对证人交叉询问，才能判断证人证言的真实性，然后才能作为法庭据以定案的依据。证人不出庭，仅提交书面证言，这就违背了直接言词原则。
在民事诉讼中，绝大多数民事案件都存在证人作证问题，尤其是婚姻家庭纠纷、因矛盾产生的人身损害赔偿案和相邻纠纷案件主要靠证人证言来证明案件事实。由于证人不出庭，书面证言则在民事诉讼中大行其道，往往是一方当事人提供很多证人的书面证言来证明自己的主张，对方当事人亦提出一些证人的书面证言来反驳。有时一个证人同时向当事人双方提供书面证言（调查笔录），双方当事人在庭审上对该证人的书面证言一宣读，其陈述的案件事实却大相径庭，甚至完全相反。究竟何方当事人提供的证人书面证言真实，由于法官无法在法庭上对证人进行质疑和盘问，不能通过在法庭上对证人察言观色、对证人作证的主客观条件进行审查判断，在数个证人的书面证言相互矛盾的情况下，也难使证人当庭质证，以致案件事实无法当庭查清，面对这种情况，法官要审好案件左右为难，如要公正裁判就必须去调查核实相应的证人证言，以查清案件事实，这样做不仅诉讼效率低，而且有违法律有关法院调查取证的规定；不去调查核实，则难以查清事实，无法作出公正判决，即便对方当事人没有提供反驳的证据，但其对该证人证言提出了异议，如果该证人书面证言确实不真实，法院据此作出的裁判必然不公。
三、完善民事诉讼证人出庭作证制度的建议
法庭审理中除物证、书证外，绝大部分是言词证据，而证人证言属于言词证据，在现代法治国家，多数都采取直接言词原则，我国也不例外，直接言词原则要求证人出庭作证。如何构建和完善我国民事证人出庭作证制度，提高证人出庭作证率，众多专家、学者及司法实务者都提出了富有建设性和可行性的建议。例如，对证人适格性、免证权和作证前具结、费用补偿等制度都阐述了很好的建议，笔者于此无须班门弄斧，但对以下几点谈点浅显意见。
1、在法律上应当规定当事人可以自行将证人引入法庭作证。
《证据规定》虽然规定了证人出庭作证要以当事人申请为前提，并经法院许可由法院通知证人出庭作证。但笔者认为，除了按该规定传唤证人出庭作证的形式外，当事人在举证期限届满前向法院提交证人的名单及证明内容后，自行通知并带证人到庭作证应当是可行的，这符合证据及举证时限的规定，法庭开庭审理不会因此受到影响，也不存在所谓“证据突袭”现象，况且证人已到法院，就在法官面前，还强调当事人申请、法院通知，岂不是多此一举。从民事案件上讲民事纠纷属私权纠纷，民事诉讼只不过是国家以公权力的形式强制介入私权的一种纠纷解决机制。在民事诉讼中，法律规定谁主张，谁举证，当事人将证人作为证明自己主张引入法庭，在法庭上提供证言，完全是当事人为了履行自己的举证责任。从各国的相关法律规定和司法实践运作看，证人出庭作证一般也有两种形式，一种是由当事人自行引入，一种是由法院传唤到庭，包括经当事人申请由法院传唤和由法院依职权传唤。据此，建议在我国民事诉讼中也采取这两种传唤证人出庭作证的方式，在法律上应当规定当事人在举证期限届满前可以向法院提交证人名单及证明内容后自行将证人引入法庭，为自己作证。这样规定可以减少当事人申请和法院通知的程序，便利证人出庭作证。有人认为，由当事人自行将证人引入法庭不能避免当事人与证人私下串通作伪证，也不利于法院对证人进行管理，甚至证人在旁听席上旁听后又来出庭作证。笔者认为，对于当事人与证人是否串通作伪证的问题不必担心，因为证人到庭后所提供的证言是否虚伪，或者是否具有可采性和有无证明力以及有多大程度的证明力，则须经各方当事人和法官对证人进行质询、询问后，由法官依法作出判断。在庭审未开始前，当事人向法院提交证人名单及证明内容后，法院即对当事人自选带到法院的证人进行管理，不让其旁听庭审。对证人的权利义务及法律后果，则可在证人到庭开始作证前由法官当庭告知。如果在开庭期日，当事人没有将证人带到法庭作证，则按当事人举证不能处理，如果证人不出庭作证，就无法对相关案件事实作出认定，即证人出庭作证与案件的正确和恰当处理必不可少，则法院可依职权向证人发出出庭通知书要求其出庭作证。
2、立法上应确立传闻证据排除规则，规定采信书面证言的例外情形。
传闻证据包括所有的证人在法庭以外就案件有关事实所作的有关陈述。证人在庭审日以外所作的书面证言、代理律师所作的证人调查笔录以及警检人员所作的（证人）询问笔录均属传闻证据。传闻证据排除规则，是英美证据法最重要的排除法则之一。依据传闻证据排除法则，传闻证据一般不具可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。②之所以排除传闻证据，是因为（1）传闻证据存在着复述不准确或伪造的可能。（2）传闻证据是未经宣誓提出的，又不受交叉询问，其真实性无法证实，也妨碍当事人反询问权利的行使。（3）传闻证据并非在裁判官前之陈述。③裁判官不能在法庭上直接听取其陈述，不能获取陈述人的态度、表情、姿态等情况以综合性地判断其陈述内容的真实性，故而予以排除。但也有传闻证据排除规则的另外可采信的两种情况，一是具有可信性的保障。即综合全案的情况来看该传闻证据具有高度的可信性，即使不通过交叉询问也不会对当事人的利益构成危害。二是具有必要性。即存在无法对提供原始证言者进行反询问的客观情况，同时，也无法找到具有同等证明价值的其他证据资料代替，不得不使用该书面证言，如临终遗言、临时重病、侨居海外或者去向不明等不能到庭之事由的人的书面证言。
我国立法对传闻证据排除规则规定模糊。民诉法第70条规定了“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”这是对传闻证据排除规则的肯定。该条又规定，证人确有困难不能出庭的，可以提交书面证言，而对确有困难的情况未具体列举。《证据规定》虽列举了证人确有困难不能出庭的5种情形，但其中第5种情形即“其他无法出庭的特殊情况”规定较为灵活，这实际上又否定了传闻证据排除规则，具体表现在司法实践中以这种例外情形大量提交和接纳证人的书面证言。为保障证人出庭作证，立法中应确立传闻证据排除规则。同时，应明确规定法院可以采用证人书面证言的几种例外情形。第一，建议将《证据规定》第56条规定的5种例外情形中第3种和第5种情形进行修改。第5种情形是个“口袋”条款，应予删除，避免以此随意扩大适用书面证言的范围。第3种情形是“路途特别遥远、交通不便难以出庭的”。这一规定不太科学。在通讯、交通发达的今天，路途特别遥远也能出庭。2004年2月26日，《人民法院报》第4版刊登了题为“法律是没有国界的”文章，说的是广州海事法院在审理一宗运输合同纠纷案时，应被告方申请，依法向71岁的印度尼西亚人武玛尔发出了证人出庭通知书，武玛尔接到中国法院通知后，不顾年事已高，且家里又有事而专程来华出庭作证，在开庭前一天下午到达广州，准时出庭，在法庭上作证40分钟，作证后第二天就回国了。印尼来中国可谓路途特别遥远，但他为了40分钟的作证，不远万里来到中国。而我们的民事诉讼中的证人基本上在国内，路途怎么遥远总比印尼近。对于交通不便也不是确实无法出庭的特殊情况。因为法院指定当事人的举证期限至少是30天，如确有困难还可以申请延期举证，这可保证证人到庭时间。笔者认为，路途遥远的证人出庭作证问题应当根据具体情况而定，对那些必须出庭作证的证人，即证人不出庭作证，法院就无法对相关事实作出认定的，仍需证人出庭。因此，对《证据规定》第56条规定的第3种情形应予修改。第二，法律应当规定在证据交换时，一方当事人对对方当事人提交的证人书面证言无异的，作为可以提交书面证言的一种例外情形，该证人无需出庭作证。有异议的，由提交书面证言的当事人按《证据规定》第54条规定办理证人出庭手续，或者自行带证人出庭作证，如当事人不申请证人出庭或不能带证人到庭作证，法院对该书面证言不接收、审理时不组织质证。对无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为认定案件事实的依据。第三，借鉴英美法系对证据采信的做法，将具有可信性的保障或者具有必要性的证人书面证言作为我国法院可以采用的例外情形。
3、规定证人拒绝出庭作证的法律责任，并加强对证人的保护。
证人出庭陈述其感知的案件事实，并通过当庭接受各方当事人的交叉询问，使法院查明案件事实，辨明案件真相，从而作出符合客观真实的公正裁判。可见，证人拒不出庭作证，对法院公正审理案件造成障碍，是一种妨碍民事诉讼的行为。在外国，对证人无正当理由不出庭作证的要受到法律的制裁。如美国联邦民事诉讼法规则第53条第4款规定，证人没有充分理由拒绝作证，将会因藐视法庭被处罚款1000美元。美国还有重要证人法，规定如果重要证人有可能逃跑时，可以对该证人采取强制措施，如逮捕，如果证人想获得自由就必须向法院交纳保证金或者提供有偿付能力的保证人，其目的是为了证人能在指定的时间内出庭作证。笔者认为，我们可以借鉴外国的有益做法，在法律上规定，经法院通知出庭作证的证人，无法定特殊情形而拒不出庭作证的，予以拘传，视其情节轻重，给予罚款、司法拘留处罚，对于情节特别严重的，在《刑法》中设立拒绝作证罪，追究其刑事责任。通过以上强制措施来增强公民对证人出庭作证的法律意识，减轻证人出庭作证的心理负担，从而提高我国证人出庭作证率。对证人的保护，是指国家对证人及其亲属所给予的人身和财产方面的法律保障，包括防止证人出庭前有人使用暴力、威胁、恐吓、贿买等方法阻止证人出庭作证或者指使、贿买、胁迫证人作伪证和防止出庭作证后有人对证人及其亲属以殴打、侮辱、诽谤、诬陷等方法打击报复。在保护措施上包括事先预防性保护措施和事后依法追究侵害人责任两个方面。我国民事诉讼法第102条第1款第（二）、（四）项和刑法第307条以及第308条是对证人保护的规定。但均属证人受侵害后的法律保护，缺乏事先预防性保护，且在司法实践中执行不力。建议在法律规定中应增加对证人事先预防性保护措施。如法院在开庭前3天（路途远不受3天限制）向证人送达出庭通知书，以减少他人阻扰证人出庭或者指使证人作伪证的时间机会。同时，要为证人的身份保密，若证人及其亲属在出庭作证前、后可能有危险，应派出法警、联合公安民警上门保护，证人所在乡镇或单位派人协助做好保护工作，出庭作证后5年内应加强对证人的保护。对于打击报复证人的行为应加强打击力度，依法严厉制裁。只有这样，才能使证人解除后顾之忧，勇于出庭作证。
①甄贞著：《刑事证人出庭作证程序设计与论证》，载《法学家》2000年第2期
②卞建林著：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第348页。
③卞建林著：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第348—349页。
杨伍姑
