内容提要: 以诉权保障为本位是民事诉讼管辖制度设置的基本要求。我国现行民事诉讼管辖制度主要是适应计划经济的产物， 随着市场经济的发展， 在诸多方面已难于满足诉权保障的需要。以诉权保障为视角，检视其内在缺陷， 通过明晰标准、消除矛盾、关怀弱势、扩大自主、放宽异议等， 强化其诉权保障功能和作用， 是管辖制度诉权保障本位化的内在要求和合理选择。
一、管辖制度与诉权保障的关系
诉权保障本位化是现代民事诉讼制度建构的基本要求。民事诉讼管辖制度作为当事人请求司法救济和法院启动审判程序的一项重要制度， 与当事人诉权保障密切相关， 影响着当事人诉讼行为的进行、诉讼成本的负担， 以及实体正义的实现。正如美国法学家伦斯特洛母认为， 影响对法院诉求的因素包括技术上的、结构上的和环境上的， 其中技术上的因素包括管辖制度。[1]意大利著名法学家卡佩莱蒂认为， 影响当事人实效性接近正义的障碍主要有五个方面的因素: （1） 律师费； （2） 法院成本和其他经济负担； （3）诉讼的必要费用与诉讼标的金额的比例不均衡； （4） 诉讼迟延； （5） 其他接近司法救济的事实上的障碍等。[2]而民事诉讼管辖制度与当事人律师费用、法院诉讼费用的负担、诉讼便利等均有密切的关系。具体而言， 其诉权保障功能和作用主要体现在以下几个方面。
1 、方便当事人进行诉讼。当事人进行诉讼便利与否是衡量管辖制度诉权保障最基本和重要的标准。当事人在诉讼上的便利是保障当事人接近正义的基本条件， 不仅意味着当事人与法院交往距离上的接近， 也意味着诉讼成本的降低。管辖制度对当事人诉讼上的方便， 主要体现在级别管辖和地域管辖中。级别管辖直接关系到当事人与法院之间的空间距离， 关系到当事人在诉讼上的时间耗费和经济负担。而级别管辖规定的合理与否又与一定的经济条件、地理环境、科技发展程度等紧密相关。如我国现行级别管辖制度中规定由基层法院管辖大多数民事案件， 便与我国农业人口较多， 农村社会居住比较分散， 经济不够发达，尤其是许多山区交通不便等有关， 以便利当事人起诉、应诉以及参加其他诉讼活动。地域管辖与当事人诉讼上的方便也有密切联系， 如规定由与案件有密切联系地的法院管辖， 由于当事人双方或一方在法院所在地， 或案件事实的发生地在法院所在地， 即能较好地便于双方或一方当事人起诉、应诉、调查搜集证据、出席法庭参与诉讼、申请执行等。地域管辖中对于人身自由受到法律限制、身体原因行动不便， 以及某些当事人诉讼力量悬殊案件中弱势当事人给予特殊的方便， 也是诉权保障的重要体现， 是诉权公平保障的内在要求。协议管辖通过当事人在法律规定范围内对管辖法院的自主选择， 可以起到依自由意志和协商结果确定其便利诉讼法院的作用。
2 、降低当事人诉讼成本。首先， 当事人诉讼的方便也可以有效地降低其诉讼成本， 包括时间成本和经济成本。时间成本在本质上也是一种经济成本， 只是成本的特征具有间接性， 当事人在诉讼时间上的大量节省， 即可以对其生产生活减少不必要的影响， 用可能要耗费在诉讼上的时间和精力不必耗费在诉讼上， 而投入到生产生活中去创造别的效益。实际上， 许多情况下当事人在时间上的节省所具有的经济意义并不亚于直接经济节省上的意义， 有时甚至更为重要。经济成本则包括很多具体的方面， 如交通费、误工费、住宿费、通讯费、调查费等， 诉讼的便利与否对其经济成本的耗费往往是区别很大的， 数百、几千甚至上万不等。凡级别管辖和地域管辖中对当事人诉讼具有便利作用的规定， 无不同时对诉讼成本的降低具有重要作用。其次， 可以合理平衡当事人的诉讼成本负担。由于经济能力的差异， 当事人对诉权保障的需求也各有不同， 如一方当事人经济实力雄厚， 诉讼成本负担能力较强， 而另一方当事人经济能力悬殊， 且一旦败诉还可能雪上加霜， 在管辖制度的设置中， 优先方便明显弱势一方当事人， 即可有效地降低其诉讼成本。尤其是在目前我国经济发展城乡之间、地区之间差异较大， 诉讼主体之间经济条件悬殊的情况下， 合理的管辖制度设置可以起到适应不同地区和不同经济条件下当事人诉讼成本负担能力的作用， 实现对诉权的公平保障。
3 、保障当事人获得公正审理和裁判。一是诉讼上的便利和诉讼成本的节省， 可以较好地为当事人获得公正审理和裁判创造条件。特别是对于人身自由受到法律上的限制、因身体状况行动不便、经济能力弱小的当事人意义重大。当事人诉权的实现不可能脱离其具体条件， 法律面前， 人人平等原则在诉讼领域的实现， 必须依赖于诉讼制度对当事人诉权行使条件的具体考量， 作出符合当事人诉权保障实际需要的合理安排。一种脱离当事人具体诉权行使条件的管辖制度， 往往便会阻断其对司法程序的利用或有效利用。二是当事人对管辖法院的自主选择和法院管辖权行使的监督， 可以实现对诉权的自主保障和管辖权发生法律上的偏移时及时获得矫正。如协议管辖、选择管辖等可以自主选择对双方或一方当事人诉讼较为方便， 或最有利于公正审判的法院管辖， 可以一定程度上防止法院对管辖权的争夺和推诿； 通过管辖权的异议， 可以防止法院不当行使管辖权， 保障诉权的顺利实现， 从而获得公正裁判等。
因此， 以诉权保障为视角对民事诉讼管辖制度进行考察， 揭示民事诉讼管辖制度的内在缺陷， 推进民事诉讼管辖制度的完善， 强化其诉权保障功能和作用， 是民事诉讼管辖制度诉权保障本位化的内在要求和合理选择。
二、我国民事诉讼管辖制度诉权保障的缺陷
我国现行民事诉讼管辖制度设置， 理论上而言是从两便原则出发的， 即方便当事人进行诉讼和方便法院行使审判权， 且当二者发生冲突时， 优先方便当事人进行诉讼。但是， 随着市场经济的深入发展， 原有制度设置在诸多方面已与诉权保障不相适应。具体而言， 主要包括以下方面:
1 、级别管辖抽象原则， 不便使用。我国民事诉讼法第18 - 21 条分别规定了各级人民法院对第一审民事案件的管辖权分工， 但在级别管辖的标准上过于抽象， 当事人在起诉时往往难以准确判断受理法院， 法院有时也难以准确判断自身有无管辖权， 影响当事人诉权的顺利行使。标准作为衡量事物的尺度， 其特点是具有明确性、具体性和可操作性， 但我国民事诉讼法采用的是将案件的性质、繁简程度和影响范围三者结合起来作为划分标准， 除案件的性质易于把握外， 繁简程度和影响范围则较为抽象、边界模糊，当事人和法院均难以准确判断。对于繁简程度， 正如有的观点所言: “如果不以争议标的数额或案件性质判断， 在接触到每一具体案件之前是无从确定的。而如果根据每一案件的实际情况来确定其繁简程度， 那则要等到被告提交答辩状之后。但是， 级别管辖是起诉和受理前需要解决的问题， 不可能等到受理后才来解决。”[3]这种看法虽有失偏颇，因为一部分案件还是比较容易判断其繁简程度的， 但也的确存在相当数量的案件无法轻易判断， 给当事人诉权的行使带来诸多困难。对于案件的影响范围， 在实践中也缺乏量化标准， 由当事人判断难以把握， 由法院判断则容易造成法院之间对管辖权的推诿或争抢， 将其作为级别管辖的标准， 对于诉权保障也是不利的。[4]在市场经济条件下， 由于利益的驱动， 尤其是诉讼费用与法院的建设和人员福利存在或多或少的影响， 使得上下级法院之间管辖权的推诿和争抢都较易发生。上级法院可能为获得更多的经济利益争抢一些本应由基层法院审理的案件， 而给当事人增加更多的诉讼成本， 耗费更多精力和时间； 基层法院也可能同原告达成某种协议， 将本应由上级法院管辖的案件， 让当事人先按符合基层法院受理的标的额起诉， 再将剩余标的额在诉讼程序启动后予以追加， 造成被告方诉权的损害。
2 、法定地域管辖矛盾混乱， 有失公平。一是由于民事诉讼法关于法定地域管辖的规定仅有13 条， 而所涉及的问题又较为复杂， 最高人民法院不得不以大量的司法解释如意见、规定、解释、复函等补充， 造成一般的域管辖、特殊地域管辖和专属地域管辖规定间矛盾较多， 不利于当事人理解和使用， 也容易造成法院之间的推诿和争抢， 影响当事人诉权的有效行使。有些特殊地域管辖的规定中包含了一般的域管辖的内容， 有些特殊地域管辖从形式上看似乎属于专属管辖， 但又与专属管辖的立法本意不符。[5]在特殊地域管辖中， 民事诉讼法第24 条及第26 - 31 条所规定的合同纠纷等七种案件， 以及最高人民法院司法解释所规定的农业承包合同纠纷案件、产品质量损害赔偿纠纷案件，都将被告住所地作为法院管辖地， 而最高人民法院的司法解释对于海难救助纠纷案件、共同海损纠纷案件、联营合同纠纷案件、债权人申请支付令案件、诉前财产保全案件以及担保合同纠纷案件， 却没有将被告住所地作为特殊管辖地， 但这六种特殊地域管辖案件并非都不宜将被告住所地作为特殊管辖地， 如联营合同纠纷案件、债权人申请支付令案件、担保合同纠纷案件， 是完全可以将被告住所地作为特殊管辖地之一的。[6]二是原告就被告原则， 实际上往往不利于对享有实体权利的当事人诉权的保障。原告作为请求启动司法救济程序的一方， 在一般情况下往往是民事权利的受损害方， 这种情况在经济合同纠纷中尤其明显。在市场经济条件下， 司法中的地方保护主义是一个由于市场主体的逐利性， 加之社会经济发展不平衡所产生的社会结构性问题， 且一时难以克服， 实行原告就被告原则， 往往容易造成个案处理中对被告的偏袒， 而使原告方的民事权利得不到应有的保护。三是被告所在地的确定不适应人员流动频繁的现状。随着我国市场经济的迅猛发展， 商品交换日益频繁， 特别是外出务工人员数量激增， 许多人居无定所， 被告所在地常常难以确定。虽然民事诉讼法第22条进而规定了可由被告的户籍所在地或经常居住地人民法院管辖， 但在人员流动频繁的社会环境下， 许多人往往无经常居所地可言， 若仍以其户籍所在地或经常居住地确定被告所在地， 则对双方当事人诉权的行使都可能造成诸多不便。四是对某些诉讼力量悬殊案件中的弱势一方当事人的诉权保障不力。例如， 消费者权益纠纷案件中的消费者一方、劳动纠纷案件中的劳动者一方、医疗纠纷案件中的受害者一方等， 立法者并没有对他们的弱势地位予以优先关注， 在管辖制度的设置中从诉权保障的角度给予倾斜性保护。[7]
3 、协议管辖范围狭小， 选择有限。协议管辖制度的本质是在管辖法院的选择上尊重当事人的程序主体性地位，通过当事人的自主协商以契约的形式确定管辖法院， 有利于在管辖制度中实现诉权保障的自主平衡。但我国现行协议管辖制度的适用范围过于狭小。一是协议管辖制度适用的案件范围非常有限， 不利于某些案件中的诉权保障。根据我国民事诉讼法的规定， 协议管辖只适用于合同纠纷案件， 且通说认为， 合同纠纷案件仅限于经济合同纠纷案件。随着我国市场经济的迅猛发展， 不同地域主体间的民商事交往不断增加， 跨地域的与经济合同未必有直接关系的各种财产纠纷大量产生， 协议选择的范围过窄已不适应纠纷解决的客观需要。二是理论上的解释过于严格， 造成司法上对当事人诉权自主保障的限制过严。一般的观点均认为，如果双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择两个以上的法院管辖都是无效的， 这就更加限制了当事人对协议管辖的利用。因为当事人一般的对法律规定熟悉不多， 《民事诉讼法》第25 条也并未明确规定只能在法定范围内作出唯一的选择， 否则协议无效， 当事人在协议上文字表述不够规范， 或作出多项选择都是可能的。三是否认默示协议管辖， 造成立法上对当事人的诉权自主保障限制过严。默示协议管辖又称推定管辖， 是与明示协议管辖相对应的一种协议管辖方式， 它是指双方当事人之间既没有独立的明确的管辖权协议， 合同中也没有选择管辖法院的条款， 只是当一方当事人在法院起诉后， 另一方对该法院行使管辖权不提出异议， 无条件地应诉或在该法院提出反诉， 从而推定其承认受诉法院有管辖权。我国虽然在民事诉讼理论上承认管辖恒定， 包括原告向并无管辖权的法院起诉， 法院受理后， 被告未在答辩期内提出异议的， 无管辖权的法院不再对案件进行移送， 实行管辖恒定。但管辖恒定是从国家司法权力的行使角度而言的， 并非基于当事人的诉权保障， 且缺乏明确的法律规定。同时由于否认默示协议管辖，即使被告进行应诉或提出反诉， 当事人的诉讼行为仍有可能因受理原告起诉的法院无管辖权而无效， 降低诉讼效益，对原被告双方当事人的诉权行使均带来不便。
4 、管辖权异议总体偏严， 功能不足。现行民事诉讼法之所以规定管辖权异议， 一是与民事诉讼法保障当事人充分行使诉权这一首要任务相一致； 二是有利于克服地方保护主义。[8]而克服地方保护主义的实质也在于保障当事人的诉权。由于“管辖法院已成为当代诉讼中的'兵家必争之地'”， “'争取到有利于自己的管辖法院， 胜诉就有了一半的把握'， 所以管辖权异议也就成为当事人通常的一种武器。”[9]可见其对当事人诉权保障的重要性。但是， 由于我国民事诉讼法第38 条关于管辖权异议的规定过于抽象， 对于有资格提起异议的主体范围规定十分原则， 对于提起管辖权异议的客体范围和时间限制过于刚性， 影响了对各方当事人的诉权保障。首先， 提起管辖权异议的主体范围过窄， 对部分当事人的诉权保障不利。我国民事诉讼法规定的提起管辖权异议的主体范围使用的是“当事人”一词，而第245 条的规定却使用的是“被告”一词。按照我国民事诉讼理论， 当事人这一概念有广义和狭义之分。狭义的当事人仅指原告和被告， 而广义当事人还包括共同诉讼中的第三人、诉讼代表人等。因此主体范围成为管辖异议制度中争议较大的问题。[10]其次， 管辖权异议的客体范围有限， 对当事人的诉权保障不力。主要是对于裁定管辖是否可以纳入管辖权异议的范围， 即当事人对于法院指定管辖、移送管辖、管辖权转移的裁定是否可以提出异议， 存在很大争论。例如对于管辖权的下放性转移， 因其可能损害一方当事人的程序权益， 应该允许提出异议； 指定管辖只能由上级法院直接做出或根据下级法院的申请做出， 没有赋予当事人申请指定管辖权利。再次， 提出异议的期间不合理， 不利于诉权的充分保障。我国民事诉讼法将提出异议的期间规定为提交答辩状期间， 答辩期间当事人未提出的，视为对管辖权无异议或放弃异议。为防止诉讼延滞， 避免管辖异议成为恶意当事人拖延诉讼的手段， 如此规定无疑是必要的， 但也不宜绝对。例如导致法院无管辖权的事实发现或发生在答辩期满后； 或者其他共同诉讼人或第三人在答辩期满后才参加到诉讼中来， 并发现该法院不存在管辖权， 若让该诉讼继续下去， 肯定导致不公正的结果等，若不赋予当事人在答辩期满后提出管辖权异议的权利， 也是对诉权保障不利的。
三、我国民事诉讼管辖制度的完善
民事诉讼管辖制度的完善应以诉权保障为本位， 兼顾审判权的便利行使， 适应市场经济条件下诉权保障的实际需要， 妥善平衡当事人之间诉权保障上的冲突， 通过明晰标准、消除矛盾、关怀弱势、扩大自主、放宽异议等， 着重从以下方面强化其诉权保障功能和作用， 实现其对诉权的充分保障和公平保障。
1 、级别管辖的完善。从诉权保障角度而言， 应以诉讼标的金额大小， 并结合案件性质为标准来确定级别管辖较为妥当。以争议标的金额为标准， 具有明确性、具体性，便于当事人和法院掌握， 既方便当事人诉权的行使， 又方便法院审判权的行使， 避免法院之间产生不必要的管辖权争议。在国外的民事诉讼立法中， 以争议标的额作为确定级别管辖的标准也是普遍的做法， 如德国《法院组织法》第23 、71 条规定5000 欧元以下案件专属初级法院管辖，5000 欧元以上由州法院管辖。我国一些学者也有类似的主张， 如江伟教授主持的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿第三稿及立法理由》就将争议标的额为100 万元以上案件作为中级人民法院受理一审案件的标准之一。[11]并且这种做法也已为国内某些法院在实践中采用， 如安徽省规定基层人民法院管辖诉讼标的额为40 万元以下的第一审民事案件； 北京、上海、广东省规定高级人民法院受理有财产争议的第一审民事案件， 争议金额不得低于一亿元。[12]当然， 有些案件单纯以标的额确定级别管辖也是不妥的， 还须结合案件的性质， 如专利案件， 涉及技术性、专业性较强， 基层法院审理难度较大， 不能仅以争议标的额确定级别管辖。
2 、法定地域管辖的完善。一是应将司法解释中关于地域管辖的一些重要内容提升到民事诉讼法中加以规定， 改变我国目前关于地域管辖规定过于原则、可操作性差和司法解释过多， 不易为当事人所理解和适用的状况， 力求简明， 便于操作。二是科学界分一般的域管辖、特殊地域管辖与专属管辖的关系， 厘清三者规定中的混乱。如有的学者建议: “针对特殊地域管辖和一般的域管辖规定混乱的状况， 可删除特殊地域管辖中关于'被告住所地'作为管辖联结地的规定， 适用选择性的联结词来表示， 如因侵权行为提起的诉讼， 可由侵权行为地法院管辖。”[13] 三是取消一般的域管辖中对经济合同纠纷案件的原告就被告原则， 改为可向原告住所地、原告经常居住地或被告现在居住地或最后居住地法院起诉。虽然， 由原告住所地或原告经常居住地法院管辖， 同样可能存在地方保护主义对司法公正的损害， 但经济合同纠纷中的原告多属利益受到损害的一方，地方保护主义在一定条件下也对利益受到损害的一方获得充分的司法救济有利， 两害相权取其轻， 也不失为较好的选择。四是为适应现实需要， 对于被告所在地的确定， 由被告住所地或经常居住地， 改为现在居住地或最后居住地。如我国台湾和日本的一些规定， 即以其现在居所地或最后居住地为住所， 这样更有利于当事人诉权的保障。[14]五是对于一般的域管辖中的消费者权益纠纷案件、劳动纠纷案件、医疗纠纷案件等提起的民事诉讼， 由原告就被告原则改为原告或被告所在地人民法院均可管辖， 以利于弱势一方当事人诉权的保护。
3 、协议管辖的完善。一是可以适当扩大协议管辖的案件范围。借鉴国外的经验， 允许协议管辖的案件不仅限于合同纠纷案件， 也应包括其他财产权益纠纷案件。对其他财产权益纠纷， 当事人可以协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。这样既尊重了当事人在管辖法院选择中的程序主体性地位， 也有益于当事人诉权的自主保障。二是对于当事人管辖协议在表述上不明确、不规范的， 可以在要求双方当事人予以明确、规范， 或双方当事人均明确表示认可法院对协议内容判断的基础上， 承认其效力。对于协议中对管辖法院在法定范围内有多项选择的， 规定一方当事人向其中任何一家法院先行起诉的， 则该法院获得管辖权， 其余法院不具有管辖权。三是可以确认默示协议管辖。即确认被告在明知该法院无管辖权， 不主张管辖错误而应诉， 或向该受诉法院对原告提起反诉时， 即承认该法院可以行使管辖权。国外大多数国家的民事诉讼法也都承认默示协议管辖， 如德国民事诉讼法典第38 条第1 款规定，“本来没有管辖权的第一审法院， 可以因当事人间明示或默示的合意而取得管辖权。”该法第39 条第2 款规定，“在第一审法院里， 被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论也可以发生管辖权”。当然， 原告起诉的法院必须是按照协议管辖制度可以行使管辖权的法院。法律在确认默示协议管辖时， 也应为法院设定一些告知义务， 即要求法院在被告应诉时或辩论前告知被告本法院不是法律规定的强制性管辖法院的事实， 避免原告与法院之间可能存在的不正常关系而损害对被告诉权的保障。
4 、管辖权异议的完善。第一， 扩大管辖权异议的主体范围。提起管辖权异议的主体不仅应当包括被告， 而且在某些情况下原告和第三人也应有权提起。如原告因对程序事实和法律认识有误， 造成起诉时选择了无管辖权的法院，在审理过程中才发现法院无管辖权而提出管辖权异议， 或因管辖权转移不合法， 原告提出管辖权异议； 被追加的共同原告提出管辖权异议； 第三人认为其与案件的处理结果有法律上的利害关系， 审理该案的法院无管辖权而提出管辖权异议等。[15]第二， 扩大管辖权异议的客体范围。规定对于指定管辖、移送管辖和管辖权转移的裁定， 也可提出异议。第三， 延长提出管辖权异议的期间。对于因导致法院无管辖权的事实发生在答辩期满后， 以及其他共同诉讼人在答辩期满后被追加而参加诉讼的， 也应赋予相应的当事人提出管辖权异议的权利。如此， 既有利于充分保障当事人诉权的行使， 对法院审判权的正常行使也不会造成不应有的妨碍。
注释:
[1]齐树洁. 诉权的现代转型与民事上诉权之保障[J ] . 河南省政法管理干部学院学报， 2005 ， （6） .
[2]莫诺卡佩莱蒂. 徐昕译. 当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M] . 法律出版社， 2000.
[3]江伟. 民事诉讼法专论[M] . 中国人民大学出版社， 2005.
[4]黄川. 民事诉讼管辖研究[M] . 中国法制出版社， 2001.
[5]占善刚. 试论民事诉讼特别地域管辖之立法缺失及其完善[J ] . 法学， 1999 ， （8） .
[6]廖永安. 我国民事诉讼地域管辖制度之反思[J ] .法商研究， 2006 ， （2） .
[7]郭玉军， 蒋剑伟. 论协议管辖制度采用公共政策例外[J ] . 河南省政法管理干部学院学报， 2006 ， （2） .
[8]黄川. 民事诉讼管辖研究[M] . 中国法制出版社， 2001.
[9]张卫平. 管辖权异议: 回归原点与制度修正[J ] .法学研究， 2006 ， （4） .
[10]江伟. 民事诉讼法专论[M] . 中国人民大学出版社， 2005.
[11]江伟. 〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿第三稿及立法理由[M] . 人民法院出版社， 2005.
[12]江伟. 民事诉讼法专论[M] . 中国人民大学出版社， 2005.
[13]廖永安. 我国民事诉讼地域管辖制度之反思[J ]. s 法商研究， 2006 ， （2） .
[14]黄川. 民事诉讼管辖研究[M] . 中国法制出版社， 2001.
[15]黄川. 民事诉讼管辖研究[M] . 中国法制出版社， 2001.（湘潭大学法学院·张立平 陈元庆）
出处:《前沿》2007年第7期
