2005年5月，被告人陈某与女友余某分手。其后不久，余某又新交了一名男友，即被害人程某。陈某得知此事后，心疑余、程二人瞒着自己早有往来，遂心生恨意，多次扬言要“教训”程某。2005年6月的一天夜里，陈某获知程某与朋友在外喝酒，即手持铁棍守候在程某回家必经的小树林里，伺机对程某实施伤害。当晚11时许，程某果然从陈某守候的小树林边经过，陈某遂上前用铁棍猛击程某的头、背部，致程某重伤倒地，晕迷不醒。见此情景，陈某扔掉铁棍，仓惶离开现场。陈某离开现场约十五分钟之后，忽然想起其作案用的铁棍遗忘在了现场，害怕事情败露，便返回寻找。陈某回到现场，发现被害人程某仍然躺在地上，奄奄一息，并认出了陈某，请求陈某救命。陈某见事已败露，抓起地上的铁棍，向程某的头部猛击五、六下，将程某当场打死。 

    [分歧] 

    对本案被告罪数形态的认定，对被告的行为应以一罪论处，还是应当实行数罪并罚，存在着以下两种不同意见： 

    第一种意见认为，本案被告的行为是吸收犯，属处断的一罪，应从一重罪即以故意杀人罪论处。 

    第二种意见认为，本案被告实施的前后两个犯罪行为，均符合犯罪构成要件的规定，均独立构成犯罪，前后行为之间不存在吸收关系，故对其前后两个犯罪行为，应分别作出判决，实行数罪并罚。 

    [评析] 

    笔者赞同第二种意见。 

    1、被告陈某基于伤害程某身体的主观故意，手持铁棍将程某打伤，致程某重伤倒地，晕迷不醒，其行为应当构成故意伤害罪。 

    2、被告陈某基于非法剥夺程某生命的主观故意，手持铁棍猛击已被其打伤倒地的程某的头部五、六下，致程某当场死亡，其行为应当构成故意杀人罪。 

    3、被告陈某实施的前后两个犯罪行为，不具有吸收关系。通说认为，吸收犯的吸收关系有三种情况：一是重行为吸收轻行为，二是实行行为吸收预备行为，三是主行为吸收从行为。从本案来看，被告陈某的前后两个行为，似乎符合“重行为吸收轻行为”的规定，且又是针对同一个被害对象，故此，持上述第一种意见的人们，断定本案被告陈某实施的前后两个犯罪行为，在罪数形态上属吸收犯，应以故意杀人罪一罪论处。但事实上，这种观点是错误的。 

    所谓数个行为之间具有的吸收关系，是指前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。其前提是被告且仅具有一个犯意，为了实现一个具体的目的。本案中，陈某故意伤害行为在先，是前行为；故意杀人行为在后，是后行为。对照上述吸收关系的表述，我们能否得出这样的结论，即，被告陈某的后行为(即故意杀人行为)，是其先行为(即故意伤害行为)发展的当然结果呢？我们无法得出确定的、唯一的结论。为何？因为被告陈某是基于“两个”而不是一个?主观故意，是为了实现两个具体的目的，而先后实施了两个犯罪行为。陈某前一犯意的得逞，并不必然导致后一犯意的实现。因此我们无法将陈某的两个犯罪行为进行更为紧密的联系。 

    综上所述，既然所谓的吸收关系在本案中不应得到认定，那么在处理本案时，应该就被告陈某所犯的罪行分别作出判决，实行数罪并罚。值得一提的是，对被告陈某数罪并罚后的量刑，仍需采取吸收原则，即，数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时，只执行一个死刑，不执行其他主刑；数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时，只执行一个无期徒刑，不执行其他主刑。 

江西省武宁县人民法院：艾丽娜 刘 丰