被告人杨树林与被告人马霞有不正当性关系，为此马霞与丈夫于建华关系不和，经常争吵打骂。2006年2月2日晚，马霞打电话给杨树林，称于建华要到其上班的工厂里吵架，让杨树林到工厂来。杨树林接电话后即前往该工厂，因没有找到马霞遂返回自己家中。当晚22时许，于建华从工厂接到马霞一起回家，在经过屯天河村时（距离杨树林家几十米远），于建华和马霞发生吵打。杨树林闻声到达现场，见于建华打骂马霞，即生杀人歹念，用事先准备的打气筒空心铁管砸于建华的头部，将于建华的头盔打落。后杨树林和于建华扭打至路旁的排水沟里，杨树林骑在于建华身上，继续用空心铁管连续打击于建华的头、面部，导致于建华深度昏迷。马霞虽然在场，但没有动手打于建华。杨树林、马霞以为于建华已经死亡，即商议抛尸事宜。杨树林找来拖车和马霞一起将于建华置于拖车上，盖上蚊帐布，拖至通州市与如东县的界河桥，将于建华绑在摩托车上抛入河中。杨树林和马霞又清洗了现场的血迹。经法医鉴定，于建华系严重颅脑损伤后溺水死亡。杨树林作案后，将杀害于建华的事实告诉了其妻李二，李二按照杨树林的指使清洗血衣，将杨树林作案时穿的鞋子藏入箱中。案发后，公安人员向马霞、李二了解案情时，马霞作虚假证明，李二供认犯罪事实。

    [分歧]

    人民法院报7月31日第6版刊登了《丈夫遭遇危险时妻子不予救助构成不作为的故意杀人罪——与＜包庇罪与帮助毁灭证据罪的界限＞一文作者商榷》一文，该文作者认为案例中被告人马霞在丈夫遭遇险时不予救助的行为已构成不作为的故意杀人罪。笔者认为，这种意见值得商榷，不履行夫妻间互相救助的义务的行为不能引起故意杀人罪的刑事责任的产生。

    [评析]

    一、不作为犯罪的义务来源有四种，即法律明文规定的积极作为义务；业务和职务上所要求的积极作为义务；法律行为引起的积极作为义务和先行行为引起的积极作为义务。原文作者认为马霞拒不履行了法律明文规定的积极作为义务，即夫妻间互相救助的义务的成立不作为的故意杀人罪。笔者认为这是对该刑法理论的误解，因为不履行法律规定的积极作为义务而引起的不作为的犯罪有明显的特点,即不履行该种来源义务引起的不作为犯罪一般都是由法律明文规定的。例如，家庭成员之间不履行相互扶养的义务，则可能构成遗弃罪，当事人有能力履行而不履行生效的判决、裁定、而构成拒不执行判决、裁定罪等。而对于夫妻之间互相救助这一法定义务，法律并未针对其的不履行而设立故意杀人罪。故并不能因为马霞拒绝履行该种义务，而认定其构成故意杀人罪。

    二、不作为犯罪的构成要件中要求该不作为与危害结果之间存在刑法意义上的因果关系。即危害结果的发生是因为行为人没有履行积极义务或者没有实施某种积极行为。然而在本案中，被害人于建华的死亡结果是由被告人杨树林故意杀人这一积极行为造成的，而马霞的不予救助的消极行为与被害人于建华死亡之间并没有刑法上的因果关系。即马霞不履行救助义务的行为，并不能导致危害结果的产生。

    三、从义务与责任之间关系的法理上分析，马霞的不作为行为也不能构成故意杀人罪。义务大小与责任轻重程度之间应该是基本对等的，履约义务对应违约责任、不侵犯他人人身自由的义务对应非法拘禁的责任、不伤害他人身体健康的义务对应故意伤害责任、不非法剥夺他人生命的义务对应故意杀人责任，即有多大的义务就应该承担多大责任。而本案中，夫妻间互相救助的义务与故意杀人刑事责任是明显不对称，如果因为仅仅马霞是未履行夫妻间互相救助这一较轻的民事法律上规定的义务，就要求其承担故意杀人这一及其严重的刑事责任，则是明显违背公平公正的刑法基本原则的。

    综上，本案中马霞虽然负有施救的义务，但被害人于建华的死因直接来自被告人杨树林故意杀人的积极行为。与马霞的不作为之间并不存在刑法意义上因果联系。且夫妻间互相救助义务与故意杀人的刑事责任之间是不对称的，故马霞不履行该义务的行为不能构成不作为的故意杀人罪。

作者：上犹法院 刘志栋