一、案情

　　被告人许某，男，30岁，初中文化，汉族，某市食品公司经营部工人。

　　1985年10月15日下午6时许，被告人许某驾驶一辆机动三轮车，从沙坪坝运货至市中区菜元坝。当晚7时许返回途中，在天下雨路滑、刮水器破坏、视线不良的情况下，超速行驶，至市劳动人民文化宫附近，车头右边将行人赵某（男，65岁）撞倒在地。许撞人后欲逃离，因群众呼喊才被逼停车，将伤者赵某抬上三轮车。当车开至江水区某地段时，被告人为了掩盖罪行，逃避救护义务，调转车头，把身负重伤，生命垂危的被害人抬下车，弃于路边草丛中，然后驾车离去。沿途又将赵某的雨伞、电筒等物甩入路边陡坡下，以销毁罪证。次日，被告人冲洗了车内赵留下的呕吐物，换了被撞坏的车头右角灯，妄图逃脱惩罚。被害人赵某因身负重伤，加之被弃于野外，得不到及时抢救，于16日晨死亡。

　　二、问题

　　本案在审理过程中，出现了两种分歧意见。一种意见认为，被告人主观上不具有杀人的故意，客观上也没有实施杀人的行为，只能构成交通肇事罪。至于将伤者抛弃不顾，只能作为交通肇事罪的一个从重情节在量刑时予以考虑。第二种意见认为，被告人许某无视交通安全法规，在下雨路滑、视线不良的情况下违背注意义务，超速行驶，且肇事后不仅不积极抢救受害人，反而将之弃于草丛以图湮灭罪证，其行为已构成交通肇事罪和故意杀人罪。二者的分歧点在于行为人交通肇事后能否构成不作为的故意杀人罪，从刑法理论上讲，即为先行行为引起的不作为的故意杀人罪成立的条件是什么，先行行为是否包括犯罪行为。

　　三、研讨

　　故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的，但生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。我国刑法学者在论述不纯正不作为犯罪时，通常举的例子就是不作为的故意杀人罪。根据我国刑法理论界的通行观点，构成不作为犯罪的前提是行为人具有作为的义务，而产生作为义务的根据（来源）大致有四种，即：（1）法律明文规定的作为义务；（2）职务或业务要求的作为义务；（3）法律行为引起的作为义务；（4）先行行为引起的作为义务。尤其是先行行为引起的作为义务构成不作为犯罪问题颇为复杂，先行行为产生的作为义务源于法律的禁止规范，如果行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就产生了采取积极行动防止结果发生的义务，而有责任保证这一危险不会转变为损害结果发生的现实。就故意杀人罪而言，如果行为人因其先前的行为，给他人的生命安全造成危险，而行为人对此具有认识，在有能力有条件采取积极措施防止他人死亡结果发生时却放任不管，则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。由先行行为引起的作为义务必须具备以下几个条件：
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　　第一，先行行为具有使损害结果发生的现实危险性，这是鉴于先行行为构成不作为犯罪的关键，也是不作为与作为能够同视、具备等置性的所在。这种现实危险性，表明了先行行为具有使结果发生的确实性和急迫性，如果没有其他因素的介入，损害结果就会顺乎自然地发生，从而表明了先行行为与损害结果之间具有刑法上的因果关系。如果并不具有使损害结果发生的现实危险性，则无论先行行为是一般的违法行为还是犯罪行为都不会引起行为人的作为义务，从而不会构成不作为的犯罪。这种现实危险性的存在与否，尚依赖于行为时的客观环境、受害人的状况等因素。

　　第二，先行行为必须是在客观上违反义务的，具有违法性，但不必是有责的。一般而言，一个合法的先行行为即使产生某种危险，也不构成不作为犯罪。比如某甲持刀杀乙，乙为保护自己的生命，反而将甲砍成重伤，乙眼见甲伤重流血不止，但不予送医院进行救治。这种情况下，乙的行为系正当防卫，是法律赋予的权利行使行为，是合法的，乙的正当防卫行为并不引起其作为（积极救治）的义务，尽管其行为包含着使甲死亡的现实危险性。只是在少数情况下，虽然先行行为具有违法阻却事由，但对于因其行为而致他人于危险状态时，仍具有作为义务。这主要发生在紧急避险的情形中。尽管法律认为行为人所保全的利益明显优越于他人所牺牲的利益时的行为是合法的，但由于第三者因合法利益受损害而产生的救助需求乃行为人（避险人）的行为所致，避险人有义务排除第三者受损利益的继续扩大。比如某丙驾车为避免与迎面而来的卡车相撞，不得已冲入人行道将行人丁撞伤，这时某丙撞伤丁的行为虽然不被认为是违法的，但其仍有义务将丁送往医院进行救治，如果丙不加救治，则可以构成不作为的故意伤害罪。如果丁因得不到及时救治而死亡的，则其对丁之死亡仍然要负刑事责任。

　　至于先行行为是否包括犯罪行为，有的学者认为先行行为不能包括犯罪行为。其理由是：行为人实施犯罪行为后，有 义务承担刑事责任，但没有义务防止危害结果的发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果行为人没有防止危害结果发生，则负既遂罪的刑事责任；如果行为人没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪，是不合适的。[1]这种观点似乎值得商榷。先行行为包括犯罪行为，并不是说任何的先前的犯罪行为都会引起其作为的义务，只有这种先前的犯罪行为同样具有危害结果发生的现实危险性时，才谈得上作为义务问题，也就是说要受到上述第一个条件的制约。如果认为先行行为不包括犯罪行为，则上述案例中许某的行为只构成交通肇事罪一罪，而我们认为许某的行为不仅构成交通肇事罪，而且同时构成不作为的故意杀人罪，具体理由将在后文分析。同时，论者认为如果行为人没有防止更为严重的结果发生，则负结果加重犯的刑事责任也是不确切的。比如，甲欲伤害乙，但并不想杀死乙，甲伤害乙后有使乙致死的危险，甲欲加以救助，但受害人乙拒绝救治，导致其死亡。这种情况下，行为人已经履行其基于先行行为产生的作为义务（即积极救助的义务），但危害结果仍然发生，甲并不构成结果加重犯。
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　　第三，先行行为具有使结果发生的直接性。若危害结果并不能归属于先行行为，即虽然发生了间接的危害结果，行为人仍不构成不作为犯罪。换而言之，行为人客观义务的违反必须是对体现保护这一具体社会关系的法律规范的违反。

　　以上分析了由先行行为引起作为义务而构成不作为犯罪的先行行为自身应具有的特征，行为人构成犯罪还须具备其他条件，比如行为人有能力履行作为义务；行为人没有履行义务与危害结果之间具有因果关系；行为人在主观上一般是间接故意，少数情况下可以是直接故意等条件。司法实践中，由先行行为引起作为义务而构成不作为故意杀人案件中，比较常见、典型多发的一类案件就是行为人交通肇事后逃逸致人死亡案件中构成故意杀人罪的案件。因而，正确分析此类案件的特征，做到定性准确、量刑得当不仅具有重大的理论意义，也具有很大的实践价值。在交通肇事逃逸致人死亡的案件中，并不是说行为人肇事逃逸不予保护的不作为就构成不作为的故意杀人罪，否则就确实会出现上述论者所说的绝大多数的一罪变为数罪的后果，而是要进一步分析不作为的具体情况，一部分案件仍应定交通肇事罪一罪，适用刑法第133条“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”的量刑档次，一部分案件则应认定为交通肇事罪和不作为故意杀人罪，实行两罪并罚。行为人逃逸不予救护的不作为能够等同于故意杀人罪中的实行行为而构成不作为的故意杀人罪关键是看其不作为中是否包含着剥夺受害者生命的现实危险性。这就需要综合整个案情，全面分析受害者负伤的程度以及所处的环境。从受害者负伤程度看，若受害者流血过多，不立即送往医院救治就不能得救的情况下，行为人逃逸不管的行为就可以构成故意杀人罪中的实行行为。从受害者所处的环境看，其受伤程度虽不致达到死亡，但若受害者倒在人烟稀少的山路上，或者是在行人很少的深夜，或者是在寒冷的季节有冻死的危险或者行为人为湮灭罪证，将受害者当场撞伤后将其挪开现场，抛弃他处使其得不到他人的及时发现及救助，行为人这种放置不管逃逸而将受害者挪至他处的行为本身包含着对受害者生命的现实危险性，可以构成杀人的实行行为，以不作为的故意杀人罪论处，至于是直接故意还是间接故意则要依具体情况而定，一般情况下是一种放任、听之任之的态度即间接故意。反之，倘若，受害者所负的伤并非致命，现场是行人来往频繁的场所，极有可能得到第三者的及时救助的情况下，或者，行为人将被害人撞成重伤且濒临死亡，即使及时抢救（事后法医诊断证明）也无法避免其死亡，行为人畏罪潜逃而被害人即刻死亡的，行为人逃逸不管的不作为并不能看成是故意杀人罪的实行行为，不构成故意杀人罪，而仅构成交通肇事罪；其逃逸行为只能作为交通肇事罪的加重情节，适用刑法第133条第二个量刑幅度。
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　　我国有的学者提出，在驾驶者撞伤行人逃逸的“轧逃”案件中，只有在驾驶者为防止受伤的行人死亡而采取了抢救措施后，又中途停止能够继续进行的抢救，并且控制了致受伤的行人死亡的进程时才可以成立不作为的杀人罪。[2]就是说，行为人只有在先行行为后，又实施了一个为防止结果发生具有支配力的自愿行为即控制了结果发生的进程时，才产生不纯正不作为犯的作为义务。笔者以为，根据此标准，这的确可使一些案件得到合理解决，但与此同时又不适当地缩小了不纯正不作为犯罪的成立范围。依此标准，诸如行为人在寒冬的傍晚驾车将一山民撞成重伤倒在少有人走的山路上而后逃走的案件是不能构成故意杀人罪的。因为行为人交通肇事后并没有采取一种自愿的抢救行为而后又停止继续的抢救，但理论界通说认为在此种情况下，行为人明知将行人撞成重伤后将极有可能因流血过多加之寒冬受冻而无人救助导致死亡的危险，却放任这一危害结果的发生，主观上完全具有杀人的间接故意甚至是直接故意；客观上采取不加救助放任不管的行为，完全应当以故意杀人罪定罪。

　　综上所述，笔者认为，在由先行行为引起作为义务而构成不作为故意杀人罪案件的认定过程中，既不能用先行行为尤其是犯罪行为产生作为义务而一概地以不作为故意杀人定性，也不能将此种情况下不作为故意杀人的成立范围仅仅限于先行行为后自愿地采取了为防止结果发生的具有支配力的行为后所导致的状态，而应实事求是地根据不作为的具体状况，具体考虑行为人的不作为是否具有致使危害结果发生的现实危险性，在交通肇事后逃逸致人死亡事件中构成不作为故意杀人罪的认定不仅要考虑行为人的心理状态，而且要具体考虑被害人受伤的程度、肇事的时间、场所、气候条件等具体的客观环境。而当行为人不作为具有使危害结果发生的现实可能性时，一般而言，行为人对于危害结果发生的进程处于排他性的支配关系或者基本上处于排他性支配关系之中，前者的行为人交通肇事后将受害人放入车斗中任意颠簸，就是故意不送医院抢救等待其流血过多后死亡而后掩埋以图湮灭罪迹。这种状况下，由于行为人的行为直接、完全排除了其他人对受害者进行救护的可能性而处于排他的支配关系之中；后者如行为人肇事后将撞伤者直接遗弃在少有行人的山路的草丛中并且是在夜间。尽管这种情况下行为人逃逸对受害者并不具有直接的支配力，既并没有完全排除他人进行救助的可能性，但结合当时具体环境，只有他最有能力进行救助，行为人完全可以控制结果发展进程，而当时的客观环境又基本上排除了他人进行救助的可能性，可以说行为人是在不自觉地利用当时的客观环境对危害结果发生的进程基本上处于排他性支配关系之中，尽管行为人对危害结果多持间接故意的态度。
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　　在本案中，行为人许某交通肇事撞伤行人后逃跑，其行为发生的过程可以分为前后两个阶段，第一阶段是交通肇事行为。第二阶段是行为人将被害人移置后抛弃逃跑的行为。这一阶段是否构成不作为故意杀人罪。关键是看其是否符合不作为故意杀人罪的条件，笔者认为，综合全部案情来看，行为人许某的行为已构成不作为的故意杀人罪。理由是：首先，行为人肇事后，使具有由于自己的肇事行为而使被撞成重伤者有死亡危险状态发生的防止义务，即应该立即抢救被害人。许某撞伤赵某被逼停车后，本该将身负重伤、生命垂危的赵某送往医院抢救，但其置受害人的死活于不顾，行车途中又将赵某抬下车，弃于路边草丛而逃走。其交通肇事的行为已经具有使受害者死亡的现实危害性。进一步分析，在当时的情况下，被害人负伤及重，生命垂危，如果行为人在将赵某撞倒在地后不预群众呼喊仓皇逃走，受害人还有可能得到周围群众的及时救治，但行为人在佯装将伤者抬上车送往医院过程中，又将伤者抛弃，且当时天色已黑，天下大雨，路滑，路上少有人行走，伤者的生命安全完全依赖于行为人的保护，但行为人却将其扔到路边草丛中，即使是路上偶有行人也很难发现伤者，这样伤者就基本上丧失他人救护的可能性，行为人也因此对危险发展的进程形成了排他性的支配关系，因而其不作为便具有了故意杀人罪的实行行为性质，应当构成故意杀人罪。其次，行为人在当时的情况下完全有条件、有能力将伤者送往医院救治，行为人将伤者抬上车后，不是不可以径直送往医院，却在中途调转车头，将伤者抬下车，弃于路边，真正是“能为而不为”，因此完全符合不作为故意杀人罪的第二个条件。再次，行为人的不作为与受害者的死亡之间具有因果关系。案例表明，正是由于伤者得不到及时抢救而死亡，如果伤者能够得到及时抢救，即行为人肇事后立即将伤者送往医院，就可以近乎肯定地避免其死亡。但是，倘若行为人逃跑后，伤者立即得到他人的救护，仍无法避免其死亡，则不能说其不作为与受害者的死亡之间存在刑法上的困果关系。或者即使是行为人并没有将受害者赵某抬下车，而是直接毫无延误地送往医院抢救，但由于医院工作人员的延误造成伤者的死亡，则行为人也不构成故意杀人罪。最后，我们来分析一下行为人的心理态度。在不作为犯的故意中，要求行为人在认识因素上表现为其至少认为结果的发生是现实可能的，在意志因素上，表现为行为人对积极作为的控制，行为人至少对危害结果的发生持无所谓的态度。本案中，受伤者被撞伤后，行为人将之抬上车又抬下车，且伤者是个年迈的老者，其对伤害的承受能力肯定大大削弱，且当时天下大雨，伤者躺在路边草丛中，行为人作为一个精神健全的成年人对其行为的后果不可能预料不到，受伤者被撞伤之后，能否被他人救助，对行为人来说是个未知数，虽然行为人也可能寄希望于别人的及时发现而将伤者抢救，但其并不符合轻信能够避免的过于自信过失的心理特征，相反，这种情况下其采取了不闻不问、漠然置之的态度，其主观上完全符合间接故意杀人的心理特征。综合以上分析，笔者以为行为人许某交通肇事后逃跑的行为完全符合不作为的故意杀人罪的特征，因此，应当定故意杀人罪。对于本案，最后检察院以交通肇事罪和故意杀人罪起诉，法院以同罪判决是正确的。
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　　（于志刚、许成磊）

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　　[1]参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1992年版，第133页。

　　[2]参见冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第48页。