2006年12月24日下午，被告人李某约江某到其家中卖淫。晚6时许，两人吃完晚饭后到二楼卧室看电视。此时，江某称身体不太舒服，但两人仍脱掉外衣开始互相抚摸，后江某称身体更不舒服，且其脸色开始变黄。其间，李某帮江某揉了太阳穴约二、三分钟。李某意识到江某可能有生命危险，但怕嫖娼的事情败露，并未采取送江某上医院或拨打“120”求助电话等积极措施予以施救。晚9时许，江某已无法开口说话，眼睛翻白，嘴巴微微张开，手脚不能动弹。晚10时30分左右，江某眼睛上翻、嘴巴张开并流出泡沫状的液体，但身体还有温度。李某见状即找来绳子和木梯，将江某转移到山上丢弃。在移动过程中，江某两边肋部被擦伤，头顶部被碰伤。经法医鉴定，被害人江某系左心功能不全（陈旧性心肌梗死），并发室性心律失常死亡。同时，经某医院检验病理科病理诊断，江某头顶及腋下的伤均系生前伤，但并非主要致死原因，应视为加速死亡的因素。

    【分歧】

    本案在审理过程中，产生三种不同意见：

    第一种意见认为，被告人李某在明知江某存在生命危险的情况下，应当预见自己的轻率的处置行为可能导致被害人死亡的结果，因为疏忽大意没有预见，最终导致被害人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。

    第二种意见认为，被告人李某约被害人到其家中卖淫，致被害人病发后处于孤立无援的境地，被告人李某负有救助的义务。其主观上虽然没有直接杀害被害人的故意，但在被害人病发后，被告人李某明知自己不救助的行为可能发生被害人死亡的结果，却因怕嫖娼的事情败露，在能救助的情况下没有采取救助措施，而是放任被害人死亡结果的发生，且客观上造成被害人死亡的结果，其行为已构成了故意杀人罪。

    第三种意见认为，虽然在被害人江某病发后，被告人李某有条件也有能力予以救助，但根据我国刑法理论通说，不作为犯罪的义务来源主要有三种：1、法律上明文规定的义务；2、职务或业务上要求履行的义务；3、基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务；4、由行为人先行行为引起的义务。因此，李某并无救助江某的义务，其不采取有效救助措施致江某死亡的行为只能用道德来评价，而不能用刑法来评价，故其行为不构成犯罪。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    一、被告人李某的行为不构成过失致人死亡罪。

    过失致人死亡罪是由于行为人主观方面出于疏忽大意或过于自信，应当作为而不作为，或不应当作为而作为，行为人的过失行为必须对死亡结果的发生具有原因力，即两者之间必须具有因果关系。在本案中，被害人江某病发时间长达四个多小时，且其症状不断加重，李某明知江某存在生命危险，但因担心嫖娼的事情败露而放任了危害结果的发生，其主观上并非过失，而是间接故意，故李某的行为不构成过失致人死亡罪。

    二、被告人李某的行为构成不作为的故意杀人罪。

    不作为故意杀人罪是一种特殊的犯罪，是指行为人以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除应当具备一般犯罪的四个构成要件外，还须具备以下条件：1、行为人须负有阻止他人死亡的作为义务。行为人负有阻止他人死亡的义务是不作为故意杀人罪的核心要素，如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务，也就不具备不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。2、行为人须有履行义务的可能性。根据当时的客观环境，行为人有条件也有能力防止死亡结果的发生，否则，行为人便不负责任，因为法律并不苛求行为人履行其无法履行的义务。3、不作为行为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。与作为犯罪因果关系不同的是，在不作为犯罪的因果关系中，造成危害结果的原因力往往不是直接出于不作为，而是出于另一个原因，这个原因与不作为结合在一起共同造成了危害结果。因此，不作为犯罪因果关系属于“多因一果”。

    不作为犯罪的前提是行为人有作为的义务，根据传统的刑法理论，行为人作为义务来源主要有以下几个方面：1、法律的明文规定。这是不作为犯罪中作为义务的主要来源之一，也是罪刑法定原则的必然要求。这种义务来源通常只针对纯正不作为犯罪即只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪。而且，这里的法律规定必须严格解释，只能理解为刑法明文规定或者刑法予以认可。虽然有其他法律规定，但未经刑法认可的，不能成为不作为之作为义务。否则，就会扩大打击面，有违刑法谦抑性的特点。2、行为人职务或业务上的要求。担任某种职务或者从事某种特定业务的人，由于履行职责的需要必须承担相应的作为义务。如值班医生有抢救危重病人的职责，值勤消防队员有灭火的义务等等。如果行为人不履行这些特定的义务，就可能给法律所保护的其他利益造成严重危害后果的，因此，有必要将此种义务纳入不作为犯罪的义务来源。3、基于行为人的法律地位或法律行为所产生的特定义务。法律行为是指法律上能够引起一定的权利和义务的行为，在实践中主要表现为合同行为。如，基于合同关系受雇照看病人或者儿童，当病人或者儿童的生命、健康发生危险时，受雇者具有排除这种危险的义务。4、基于自己的先行行为所产生的特定作为义务。当行为人由于自已先前实施的行为造成法律所保护的利益处于危险时，行为人便须承担排除这种危险的特定作为义务。如行为人因交通事故造成他人重伤，其便负有救助伤者的义务。

    本案中，李某约江某到其家中卖淫，二人虽然是为追求非法目的，但江某也是出于信任李某才应约至其家中，双方事实上也是成立了一种合同关系。当然，由于合同内容违法，该合同属于无效合同，不受法律保护，但不代表合同内容之外的利益均不受法律保护。由于二人行为的私密性，江某病发时，只有李某在场，李某也有条件、有能力为江某提供救助，但李某却担心嫖娼之事败露，明知道江某存在生命危险，却放任这种结果的发生，其行为与江某死亡结果存在因果关系。而且，从道德义务的角度来讲，一般的道德义务不纳入法律调整范畴，但重大的道德义务却有必要由法律来调整，特别是在涉及他人生命安全时由法律来强制义务人履行重大的道德义务是十分必要的。因为，法律与道德都具有追求自由与秩序的同向性，且一些重大的道德义务不履行也有违人类社会的基本伦理和价值目标，特别是生命健康是人最基本、最重要的权利，更需要予以特别保护。因此，根据上述第二项义务来源，李某负有作为义务。

    综上所述，李某的行为已构成不作为的故意杀人罪，应依法追究刑事责任。一审法院经审理后也采纳了上述第二种意见，以故意杀人罪判处被告人李某有期徒刑四年六个月。宣判后，被告人李某表示服判，未上诉。（福建省建瓯市人民法院：陈煦）