被告人王常生原系南昌市商业银行东湖支行李家庄二级支行的保安，同时兼代收客户以现金方式交纳的水电费并指导客户使用自助终端机。2007年4月始，王常生利用工作便利在自助终端机上先后猜测到78位储户的密码、账号，并以化名“王剑波”的假身份证在商业银行开设2个账户，用于转账支取款项。自5月1日至4日，王常生在自助终端机上分84笔，通过储户邓冬妹的账户为中转账户或直接经转账的方式，将78位储户共计235372元的存款转至“王剑波”账户上，并于5月1日、2日从该账户支取现金23500元。当银行追查时，王常生4日下午从该账户中支取现金20万元，藏匿于家中，当日被抓获。案发后，追缴赃款20万元，王常生挥霍2.31万元，余款在账户中未支取。

[裁判]

  　　检察院以王常生犯盗窃罪向法院提起公诉。王常生及其辩护人对指控的事实不持异议，但认为王常生是利用职务之便利秘密窃取商业银行的巨款，构成职务侵占罪。法院审理后以盗窃罪对被告人王常生定罪处刑。

[评析]

  　　本案被告人利用熟悉掌握自助终端机操作，通过猜配未改原始密码储户的账号的方式窃取储户信息，然后使用储户的账户与密码将存款转出，非法占有他人财产。这其中，行为人既冒用了储户名义欺骗银行，又背着储户秘密窃取了其财产。盗窃行为与诈骗行为交织在一起，如何定性，存在不同的意见：

  　　第一种意见认为，行为人采取秘密手段窃取储户的银行信息资料，并利用这些信息资料骗取银行“自愿支付”存款，应定诈骗罪。理由是：被告人通过自助终端机猜测的秘密方式获取到储户账号等信息资料，虽是一种盗窃行为，但其所指向的对象来看，并不具备实际价值，被告人此时的行为尚未取得被害人的财物，取得账号等信息资料并不等同于实际或者必然可以占有相应的财产。因此，仅仅获取到储户的账号等信息资料尚不能认定已构成盗窃罪，至多可视为犯罪的预备。而其利用猜测获取到的储户信息资料冒用储户的名义取款，实质是一种虚构事实，骗取银行（自助终端机）的信任，从而使银行产生错误认识而做出“自愿支付”的行为（实施转账），使犯罪行为得以实施。该犯罪的主行为本质上不是秘密窃取行为，而是冒用骗取，符合诈骗犯罪的特征，故应定诈骗罪。

  　　第二种意见认为，行为人通过猜测获取他人未改原始密码的账号，本身是一种窃取行为，其直接目的也是为了窃取账户内的银行存款。被告人窃取到账号后，利用银行只读客户信息并在验证客户信息相符的情况即能实施转账的功能达到其进一步窃取客户存款的目的，被告人这一阶段的行为不能认为是冒用客户的名义，而应视为先前盗窃的继续。因为，银行的机器不能作为被诈骗的对象，机器并不具备人的“意识”，因此认为自助终端机“有意识”地作了处理（转账）行为有点牵强，银行的机器是不能成为被诈骗的对象。因此被告人的行为应定性为盗窃罪。

  　　第三种意见认为，行为人通过猜配出他人未改原始密码的账号，是一种秘密窃取的行为，其目的是为了窃取储户的银行存款。被告人窃取到账号后，利用自助终端机机械地判读储户信息资料进一步窃取储户的存款，应视为系先前盗窃的继续，构成盗窃罪，但并不因此否认自助终端机可成为被诈骗的对象。因为控制自助终端机的程序是人设计的，是人的意志的体现，使自助终端机做出错误判断，实质上等同于使程序的设置者（银行管理者）陷于错误——受骗。如同用伪造的信用卡在自助终端机上提款构成诈骗罪一样。

  　　笔者认为，盗窃行为与诈骗行为交织在一起时应注意综合分析：(1)取得储户财产信息资料的方式。储户信息资料包括储户信息资料有形载体（如存折、信用卡、有价证券等）和无形载体（如账户、密码、个人身份识别信息等）。一般来说，储户财产信息资料是盗窃取得的，应定盗窃罪；是抢劫取得的，应定抢劫罪；是捡来的遗失物，应定诈骗罪；是非法占有的遗忘物，应定侵占罪等等。(2)实现储户信息资料中财产的方式。一般来说，持有储户财产信息资料，即可获得相应财产的控制权的，按其取得储户财产信息资料的方式定罪。如上条，支取盗窃所得的不记名有价证券、不加密存折等款项，构成盗窃罪。但若实现储户信息资料中财产还需采用其他手段的，构成犯罪手段上的牵连，应从一重罪而论。刑法规定的“盗窃信用卡并使用的”按盗窃定罪，实际上就是从一重罪论，因为使用盗窃的信用卡很可能要伪造身份证明等。

江西省南昌市中级人民法院：陈建华