诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。行为人在被害人不知情的情况下调换了被害人的储蓄卡并获取密码，因被害人并非自愿将财物的支配、控制权交给行为人，故行为人的行为构成盗窃而非诈骗。

案情

  　　2008年5月，王立民、徐山、周大伟商量到江苏省邳州市等地实施诈骗。5月20日，3被告人到达邳州市后，由被告人王立民至邳州市运河镇港口篷布厂，以邳州市政府拨款订购抗震救灾帐篷为名，与被害人庄荣敬取得联系。5月21日8时许，王立民又到港口篷布厂，哄骗庄荣敬到邳州市政府签订合同，然后将庄荣敬带至邳州市政府门前，与冒充市领导的徐山电话联系，徐山安排庄荣敬到邮政储蓄所开户（一卡一折）用于存订金。在办理开户过程中，王立民在一旁偷看到密码。庄荣敬办好开户手续后，返回市政府门口，徐山以查看邮政储蓄卡为名，乘庄荣敬不备，用事先准备好的邮政储蓄卡将庄荣敬的邮政储蓄卡调换，后哄骗庄荣敬在邮政储蓄账户中存款，以证明其经济实力。在庄荣敬存款后，周大伟取走庄荣敬卡内6.6万元。后，3人将赃款平分。

裁判

  　　邳州市人民法院经过审理后认为：被告人王立民、徐山、周大伟在主观上有诈骗他人钱财的故意，客观上实施了冒充市领导以市政府要抗震救灾订制帐篷的虚假事实，骗取被害人的信任，从而达到以非法占有被害人钱财为目的的诈骗行为。据此判决3被告人犯诈骗罪，判处有期徒刑四年。

  　　宣判后，公诉机关向徐州市中级人民法院提起抗诉，认为本案应定性为盗窃罪，原判决认定诈骗罪定性属适用法律不当，定性错误。

  　　徐州市中院审理后认为：诈骗罪与盗窃罪都是具有非法占有他人财物的主观故意，但区分两罪的关键在于客观方面。即被害人是否陷于错误认识而“自愿”处分财产。在诈骗行为和盗窃行为相互交织的犯罪中，主要看行为人非法占有财物的过程中起关键作用的手段是什么。本案中，行为人虽然是利用虚构的事实骗取被害人的信任，从而在被害人不知情的情况下调换了被害人的储蓄卡，但被害人实际上并没有将财务的支配、控制权交给行为人，也不是被害人受蒙蔽而“自愿”交出财物。行为人设立的骗局，仅仅是创造条件秘密调换被害人的储蓄卡，假储蓄卡所起的作用只是为行为人的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被立即发觉。因此，窃取行为才是行为人犯罪目的得以实现的关键，故行为人的行为应定性为盗窃罪而不是诈骗罪。3被告人在“5·12”四川汶川发生大地震后，全国人民团结一心抗震救灾期间，竟利用抗震救灾来实施盗窃犯罪，其主观恶性重，且对社会危害大，造成恶劣的影响，应酌定以盗窃罪从重处罚。遂判决撤销原审判决，并改判3被告人犯盗窃罪，分别处以十一年有期徒刑。

评析

  　　理论界一般对诈骗罪是这样定义的：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。其中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。

  　　盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次窃取公私财物的行为。窃取是指以非暴力胁迫手段，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或者第三人占有。

  　　本案中，被害人并不是基于错误的认识将储蓄卡交给被告人徐山，其直至到银行查询才知道自己的卡被调换，由此，可以说徐山是采取秘密手段取得被害人的卡；被害人在邮政储蓄所开设账户时，被告人王立民在旁边看到并记住被害人开设账户的密码，密码也是秘密取得。虽然储蓄卡被调换时卡内仅有10元钱，但行为人窃取了被害人的储蓄卡及其密码，即可取得对被害人财物的实际控制，被害人在不知情的情况下，仍然按被告人的欺诈往自己的卡内存钱，行为人实现非法占有财物的完整盗窃过程。因此本案中3被告人的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。

  　　另外，如果是被害人主观心态“愿不愿意”的问题，就应考虑被告人的行为是否构成诈骗罪与否；如果被害人的主观心态是“知不知道”的问题，就涉及行为人是否构成盗窃罪与否。当然，“知道”的前提是对事实真相有清楚明白的认识。本案中，3被告人虽然是利用虚构的事实骗取了被害人的信任，从而在被害人不知情的情况下调换了被害人的储蓄卡，但被害人实际上并不是自愿将财物的支配、控制权交给被告人。3被告人设立的骗局，仅仅是创造条件秘密调换被害人的储蓄卡，假储蓄卡所起的作用只是为被告人的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。从被害人的主观心态来讲，不是被害人“愿不愿意”的问题，而是“知不知道”的问题。因此3被告人的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。

  　　本案案号为：（2008）邳刑法初字第530号；（2008）徐刑二终字第0125号

  　　案例编写人：江苏省邳州市人民法院  李晓东