2005年8月20日晚11时许，高某乘戴某的出租车去“接人”，行至一网吧门口，以找网友为由借用戴某的手机（价值700元），三次借用后均归还了。之后，高某又借用手机，边打电话边走进了网吧，后携手机从网吧后门逃离（戴某仍在车内）。10月13日下午3时许，高某租乘陈某的二轮摩托车（价值7360元）去“接人”，行至一小区后，以所接之人还未下班为由，让陈某一同等候。期间，高某让陈某在一旁抽烟，自己借用该摩托车在小区内试驾了几圈，后其再次借用时驾车逃离（因小区楼房挡住了陈某视线）。

分歧：

  　　对本案如何定性存在三种不同意见：第一种意见认为，高某用欺骗的方法（假借打手机或驾骑摩托车），使被害人产生错误的认识，从而骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。第二种意见认为，高某当着被害人的面，乘其不备，公然夺取他人财物的行为，构成抢夺罪。第三种意见认为，高某乘被害人不注意，采用秘密的方法窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。

评析：

  　　本案被告人高某行为的本质特征即取得他人财物的直接手段，决定案件的性质。下面笔者逐一分析上述三种意见：

  　　(一)诈骗罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，误认为犯罪分子在帮他办事或者互相合作或者彼此交易等等，从而似乎“自愿地”交出财物由犯罪分子占有或处置。而本案两个被害人将手机或摩托车借给被告人时，并没有将财物转移给其占有的意思表示，此时的财物虽在被告人的手中但还处于被害人的控制之下，明显缺乏诈骗罪所要求的交付行为，因而高某的行为不符合诈骗罪的特征。

  　　(二)抢夺罪在客观方面表现为乘人不备，公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取公私财物，一般理解为行为人当着财物所有人或者保管人的面，乘其不备，公开夺取其财物。在财物被夺的一瞬间，被害人立即意识到财物的损失，这是抢夺罪区别于盗窃罪、诈骗罪的重要特征。本案中，高某非法占有他人财物时被害人均在场，似乎有公然性，但事实上他都是在确认未为被害人发觉的情况下逃离现场的，而被害人也未当场发现。显然，高某的行为也不符合抢劫罪的特征。

  　　(三)盗窃罪是指行为人秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于其他原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉而把财物取走的，仍为秘密窃取。结合本案高某的行为来看：第一，高某在取得财物的过程中没有为被害人发觉，是暗中进行的。第二，高某自认为未被被害人发觉后逃离了现场。第三，被害人也未有当场发现或加以阻止的行为，当他们发觉时，被告人也已离开了现场。据此，高某取得财物的直接手段是秘密窃取。至于被告人假借手机打电话和假装试骑摩托车一节，是其为秘密窃取创造条件、制造假象，真正取走财物还是秘密的。

  　　综上，笔者认为，高某是采用秘密的方法窃取他人财物，对其行为应定盗窃罪。

浙江省湖州市吴兴区人民法院：龚小悦 胡小芳