张某某于2005年4月的一天到某乡镇卫生院运送摩托车，当他发现有一群人围着一辆摩托车观看时，便上前打听情况。当他得知围观的这辆摩托车在此已停放多日，无人认领后，便察看了车子，发现摩托车比较新，又没有上锁，估计是小偷盗窃后丢弃的赃物，并说：“这摩托车要是没人要，不如让我推走算了”。当日夜里，张某某趁卫生院无人之际，采取接点火线的方式，将该摩托车开走。张某某将该摩托车使用数日后，在转借给朋友驾驶时被失主发现，并报告公安机关。经公安机关侦查将张某某抓获。经查，此摩托车是失主于一个月前在市区失窃。经鉴定该车价值人民币2000余元。

    本案公诉机关以张某某犯盗窃罪向法院提起公诉。审理中，对张某某采取秘密手段非法占有该摩托车的行为如何定性形成争议。第一种意见认为，张某某主观上具有非法占有该摩托车的故意，客观上采取接点火线的方式秘密窃取的手段，非法占有该摩托车，其行为构成盗窃罪。

    第二种意见认为，该摩托车应当属于盗窃者抛弃在卫生院内处于无人控制的赃物，张某某从围观的人中了解到这一情况后，进而产生了非法占有该摩托车的故意，其主观心态是要占有该无主财物，在此基础上非法占有该摩托车的行为构成刑法意义上的侵占。

    笔者认为，要判断张某某行为属于盗窃还是侵占，就必须确定该辆摩托车被谁控制，在此基础上再对其占有该摩托车的行为予以定性。显然该摩托车由于被他人盗窃，尽管财物所有人在民法意义上仍拥有该财物的所有权，但这种权利已因已丧失对摩托车的控制而受到限制，财物的所有权与占有权处于分离状态，所有权的行使处于一种非法状态。那么停放在该卫生院内的这辆摩托车究竟被谁控制，如果是被小偷暂时停放在该卫生院内，则摩托车仍处于被小偷非法控制之中，即使摩托车停放在此多日，但非法占有者并不想让财物的控制权抛弃，主观上不愿让与财物的控制、占有权，此时张某某非法占有的行为构成盗窃；如果摩托车是被小偷抛弃的赃物，停放在有人看管的卫生院内，则被卫生院控制，张某某非法占有的行为也构成盗窃；但如果摩托车是被小偷抛弃的赃物，处于无人管理、控制的状态，则该摩托车属于法律意义上遗忘物，张某某非法占有则成立侵占。

    由此可见，笔者认为，张某某的行为属于侵占。其理由是，第一，该摩托车应当界定为盗窃者抛弃的赃物，属于刑法上的遗忘物。周光权教授在《侵占罪疑难问题研究》一文中对遗忘物下的定义是“侵占罪中的‘遗忘物’就是遗失物，是指非基于合法占有人抛弃的意图的意思偶然丧失占有，现又无人占有之物。”本案中的这辆摩托车要么是小偷暂时停放在卫生院里，要么就是小偷抛弃卫生院的赃物。我们从摩托车所停放的位置来看，卫生院门前是一个空旷地带，停放在此多日，既未上锁，又无人看管，从而说明小偷并不是暂时存放在这里，已经放弃对摩托车的控制、占有权，应当认定为是小偷抛弃的赃物，因此该摩托车既不为财物所有人控制，也不为小偷所控制。由于停放的地点，不是相对封闭的厂矿、小区等场所，也不是抛弃在有人看护的停车场或有监控设施的银行等物定的场所，从而不能确定该卫生院内的人员对该摩托车有概括、抽象、持续的占有意识。因此该辆摩托车相对于财物所有人来讲属于遗失物。
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    第二，张某某具有非法占有该摩托车的主观故意，但其主观上不具有秘密窃取他人财物的故意。

    第三，张某某实施了侵占行为。表现为我国刑法规定的“非法占为己有”行为，即行为人主观上意图排除权利人而行使自己以所有人自居，对财物依经济上的用途而予以使用、收益或处分。张某某非法占有该摩托车由自己使用并转借给朋友使用，主、客观方面表明其对该遗忘物非法占有并加以持有。虽然其采取的是在深夜无人之际实施非法占有行为，表面上是秘密进行的，但其主观上不具有秘密窃取他人财物的主观故意，而是自己在判断该摩托车是小偷抛弃的赃物的情况下，出于对该无人控制、占有的遗忘物非法占有的故意。因此，其侵犯的客体是遗忘物，其行为构成侵占。

    周长青