苗有水（以下简称苗）：我想这主要有两方面的原因：一方面，我国刑法理论界对于犯罪既遂与未遂的区分标准问题争议颇多，可谓众说纷纭。虽然已经形成了称为“犯罪构成要件齐备说”的主流观点，但如何将该种观点的抽象结论令人信服地运用于认定一些具体的财产犯罪的未完成形态，却又很少有学者予以涉论。另一方面，实务部门在解析贪污罪的未遂构成时，通常借鉴甚至“移植”学术界关于盗窃罪未遂构成的理论，而刑法理论上关于盗窃罪既遂与未遂的界限问题的不同观点竟达七八种之多。但这些观点分别以哪一种学说为基础，则在理论上尚未得到澄清。
熊：认定贪污未遂时借助于盗窃罪未遂的理论，在方法上无可厚非，因为贪污罪与盗窃罪在犯罪构成要件方面的许多共性，足以说明其在未遂构成方面应当具有很高的相似性。但是，在考察盗窃罪未遂的理论之前，必须对其上位理论，即关于犯罪既遂与未遂区分标准的学说作出正确的选择。关于这一点，据我观察，实务部门多数人尊重通说，即“犯罪构成要件齐备说”。因而，这里不必着力去讨论通说较之于其他学说究竟有多大的优越性。问题的关键是，关于盗窃未遂构成的最为系统的几种理论在多大程度上得到了“犯罪构成要件齐备说”的支持。
苗：我认为，应当重视关于贪污罪既遂与未遂区分标准的以下三种见解：一是失控说，认为应以财产所有单位是否失去对公共财产的控制为界；二是控制说，认为应以行为人是否实际控制其利用职务之便所侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有的公共财物为界；三是失控加控制说，认为应以公共财物是否已经脱离所有单位的控制和行为人是否实际控制公共财物为界。哪一种见解较有说服力呢？
熊：在我看来，上述三种观点，第二种即控制说可以较为合理地从“犯罪构成要件齐备说”中推导出来。理由是：“犯罪构成要件齐备说”认为，区分犯罪既遂与否，应以行为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。此说的明显特点是强调主客观相统一。从主客观相统一的原理出发，贪污罪的所谓齐备犯罪构成的所有要件，就是行为人客观上完成了贪污行为并占有了公共财物，主观上达到了非法占有的目的。否则，就属于贪污未遂。换句话说，贪污罪犯罪构成要件齐备的客观标志，是侵吞、窃取、骗取等犯罪行为造成了行为人非法占有公共财物的实际结果；贪污罪犯罪构成齐备的主观标志，是行为人达到了非法占有公共财物的目的。只有控制说才能全面反映犯罪结果和犯罪目的两方面的因素。
苗：我也这样想。至于失控说，只能反映犯罪结果的发生即公共财产所有权受到侵犯的因素，而不能反映犯罪目的是否实现的因素，也不符合我国刑法第二十三条第一款关于犯罪“未得逞”文意表述侧重于犯罪主观方面的立法本意。失控加控制说貌似全面，既考虑到公共财产所有权受到侵犯的情况，又考虑到行为人的主观目的，但它忽视了财产所有单位已经失控而行为人尚未实际控制的情况，逻辑上缺乏科学性。
熊：正因如此，最高人民法院于２００３年１１月１３日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》采纳了控制说的观点，明确指出：作为一种以非法占有为目的的财产犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。
苗：但我觉得，这个会议纪要所表述的仍然是一条抽象原则，而没有进一步指明什么是“实际控制”。我的想法是，在办理案件过程中，判断行为人是否实际控制公共财物，必须具体案件具体分析，结合公共财物是否转移的实际情况来认定。
熊：的确如此。“实际控制”是对公共财物的一种有效支配，体现为行为人已经实现了对于公共财物的支配权。从这个意义上说，实际控制就是非法占有，占有与否决定了行为人犯罪目的实现与否，决定了贪污的犯罪构成是否齐备。正如刚才讲到过的，如果行为人已经非法占有或者取得了公共财物，实现了预期贪污犯罪的故意内容，达到了预期目的，形成了客观行为与主观故意的一致性，则是贪污既遂，否则就是未遂。
苗：这么说来，公共财物的所有单位对财物失去控制，不意味着行为人必然已经控制了财物；但是反过来，行为人“实际控制”了财物，必然意味着受害单位对于财物的“失控”。实务中，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。
熊：我认为，这里还应当注意：非法占有不等于“据为己有”。行为人实际控制财物的方式多种多样。有时候，行为人将贪污所得财物处分给其关系人，或者将财物置于由其控制的他人保管之下，比如说将公款直接打入关系人账户，显然都应当认定为贪污既遂。但这些情形是否符合“据为己有”的要求，尚有分歧意见。此外，“据为己有”是一个与所有权相联系的概念，而所有权的转移与支配权的转移并不一定同步。在所有权尚未转移但行为人已经实际支配公共财物的场合，成立贪污罪的既遂。
苗：关于这一点，最为突出的例子恐怕是贪污不动产的案件。例如吉林省白山市房地产管理局八道江房管所房管科原副科长于继红贪污公房一案：于继红利用职务之便截留公有房屋并实际占有使用，虽未办理私有产权证，其行为已构成贪污既遂。吉林省白山市中级人民法院以贪污罪判处其有期徒刑十年。于继红不服，提出上诉，被吉林省高级人民法院驳回。
熊：这个案例就说明，是否“据为己有”不是贪污罪区分既遂与未遂的界限。也就是说，行为人实际控制财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
苗：我感到，近年来各地发生的一些新类型贪污案件表明，与国有企业改制、转型、兼并等现象相联系的贪污行为，因其犯罪未完成形态较为复杂，区分既遂与未遂的难度仍然很大。发生在浙江省台州市路桥燃料公司的贪污案件就是典型。该公司原系国有企业，经政府主管部门批准于１９９８年实行企业转型。在资产评估过程中，公司经理徐某明知公司的应付款账户中有３笔共计４７万余元系上几年虚设，而未向评估人作出说明，隐瞒了该款项的真实情况，从而使评估人员将该３笔款项作为应付款评估并予以确认。公司党支部书记罗某对此情况也是知情的。在公司改制过程中，部分职工知道这一内情后，要求对上述虚增的４７万余元进行私分，于是徐某和罗某商定召开职工大会，经讨论并确定虚报负债部分用于冲减企业亏损或上交国有资产管理部门，但后来并未按此方案处理。２０００年６月３０日，处于改制过程中的路桥燃料有限公司股东大会选举产生董事会，董事长为徐某、副董事长为罗某。尔后，两被告人和应某等５人收购了其他１６名股东的全部股份，并于２０００年８月１７日正式成立路桥燃料有限公司。自２０００年４月份以来，罗某明知公司资产评估中存在虚报负债的情况，而未向有关部门报告并继续同徐某一起到有关部门办理企业改制的后继手续。２０００年９月７日，路桥燃料有限公司向路桥区财政局交清路桥燃料公司国有资产购买款４６５．３９６９万元。随后，被告人徐某、罗某等人积极办理公司产权转移手续。案发时，手续尚在办理之中。案发后，路桥燃料有限公司于２０００年１１月２８日将４７４３５７．３８元上交给路桥区财政局国资科。浙江省台州市路桥区人民法院经审理认为：被告人徐某为国有公司工作人员，为达到非法占有的目的，在国有企业改制的资产评估中，对公司虚设负债款不作说明，从而骗取评估人员的确认；被告人罗某明知该公司在资产评估中存在着虚报负债的情况，而积极与徐某一起到有关部门办理企业改制后继手续，造成国有资产即将转移；两被告人的行为均已构成贪污罪未遂。该院于２００１年３月２８日判决认定被告人徐某、罗某均犯贪污罪未遂，分别判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币３万元和有期徒刑一年，缓刑一年，并处没收财产人民币１万元。宣判后，被告人徐某不服，提出上诉，被台州市中级人民法院裁定驳回。
熊：这个案件的判决、裁定是正确的。徐某、罗某的行为属于贪污罪的未遂形态。我同意一审法院的裁判理由，即贪污罪应以行为人是否实际控制财物为区分既遂与未遂的标准。具体到这个案件，路桥燃料有限公司于２０００年９月７日缴清国资款后，该４７万余元资产即脱离国资部门的控制。此后，资产转移手续一直在办理之中，该笔资产尚未到达改制后的路桥燃料有限公司账上，即没有为两被告人所实际控制。这一点说明两被告人的行为成立犯罪未遂。
最高人民法院刑二庭庭长、法学博士 熊选国 最高人民法院立案庭审判员、法学博士 苗有水
