一、用于公务开支或公益事业的部分是否要扣除
“公务开支”是赃款扣除辩解中最常见的理由。随着社会的发展，近年来又出现了用赃款购买福利彩票、捐献希望工程等情形。被告人及辩护人往往辩称，贪污犯罪的本质是行为人利用职务便利，将公共财物非法占为“私”有，那么，既然将赃款用于公务开支、公益事业等“公”的地方，就应该在赃款总额中予以扣除。对此观点，笔者认为不妥。
首先，该观点混淆了“控制”与“处分”的概念，“控制”是贪污罪的犯罪构成要件，而“处分”不是。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定。
一个罪的既遂标准直接影响其犯罪数额的认定方式。以盗窃、诈骗、抢夺罪为例，其犯罪数额就是以行为人实际控制的财物数额来认定的。因此，贪污赃款的认定也应适用“控制说”。至于行为人实际“控制”该财物后如何处分，是用于个人挥霍、投资、赠与，还是用于公务开支、公益事业都不能改变其贪污的犯罪性质，也不能影响贪污罪的既遂标准与犯罪构成。反之，如果将用于公务开支或公益事业的赃款予以扣除，不予认定，则表明“控制”不是既遂标准，处分后的结果才是既遂标准，才是犯罪构成要件。这必将破坏现有的贪污罪既遂标准和犯罪构成。
其次，“扣除”的做法违背了贪污罪的立法本意。“扣除”的做法只看到贪污罪给公共财产或国家利益造成了损失，却忽视了此类犯罪对国家工作人员廉洁性的侵害。此外，不排除有些贪污罪的被告人在不法事实无法掩盖的情况下，便在赃款去向上大做文章，狡辩赃款已全部或部分用于公务开支，以逃避刑事处罚。如果允许“扣除”，那么被告人事后将全部赃款用于公务支出或公益事业，岂不是要按赃款为零认定判决无罪吗？
再次，“扣除”的做法混淆了个人行为与单位行为的界限。即使赃款真的是用于公务开支或公益事业，这也只是行为人的个人行为，不影响数额的认定。
二、“犯罪成本”是否要扣除
笔者曾审理过一起被告人自己开办公司，并利用职务便利从该公司将商品加价销售给其工作的国有单位以获取差价的贪污案件。公诉机关是以该差价款的全额来认定被告人贪污数额的。但该案辩护人认为：差价款并不等于被告人实际非法所得，被告人自己开办的公司还要为该差价的取得支付税费等，这部分支出应从贪污数额中扣除。法庭最终未采纳此辩护意见。笔者认为，贪污数额就是被告人既遂时实际控制的公共财物数额。该差价款的支付者是被告人工作的国有单位，差价款的性质就属于公共财物，其数额则代表公共财物的直接损失，当然即本案的贪污数额。至于被告人私自开办公司及为赚差价支付的税费等支出，不妨将之称为“犯罪成本”。“犯罪成本”的支出必然要减少行为人的实际非法所得，然而正是有这些“成本”的出现才促成本案贪污行为的完成。从这个意义上说，“犯罪成本”的支出本身就是具有社会危害性，是非法的。如果扣除“犯罪成本”，仅按照行为人的“犯罪利润”而不是对公共财物造成的直接损失来认定贪污数额的话，司法机关对贪污数额的认定必将减少，被告人受到的刑罚也将随之减轻。如此，一个具有社会危害性的情节反而成为使被告人减轻处罚的情节，这无疑是对法律公平与正义的挑衅。所以，笔者认为不能将“犯罪成本”从贪污的赃款总额中扣除，也不能作为从轻处罚的酌定量刑情节。
上海市黄浦区人民法院：熊理思
