一、贪污犯罪的主体的范围
我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。由此可以看出，贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
根据刑法第九十三条规定，国家工作人员具体可以归纳为四种情形：第一，国家机关中从事公务的人员；第二，国有单位中从事公务的人员；第三，国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。第一种是标准的国家工作人员，后三种是以国家工作人员论的准国家工作人员。这四种情形的人员都有一个共同的特征就是必须是“从事公务”的人员。国家机关中从事公务的人员，包括各级国家权利机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，如合同制民警，视为国家机关工作人员。
此外，在乡以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，是依法履行公职、纳入国家行政编制的人员，根据2005年4月27日通过的公务员法第二条的规定，属于公务员范畴，也应视为国家机关工作人员。国有单位中从事公务的人员成为国家工作人员有两个形式要件：一是单位的性质必须是国有，二是从事的是公务。同时符合这两点的，以国家工作人员论。至于说是否是国家干部，是在编正式职工还是合同聘用人员等，均在所不究。
如何认定单位的国有性质？国有资本控股、参股的股份公司是否属国有单位？根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。据此，笔者认为，只有全资国有的才属于刑法上的国有单位，其他均属非国有单位。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。同时，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责。
2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）指出，刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：①依法履行职责的各级人民代表大会代表；②依法履行审判职责的人民陪审员；③协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；④其他由法律授权从事公务的人员。全国人大常委会于2004年4月29日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》也对此作出了立法解释，明确村民委员会等村基层组织人员在协助政府从事行政管理工作时，属“其他依照法律从事公务的人员”。
相对而言，《纪要》涉及的范围要更宽泛些。立法解释只涉及到了农村村民委员会等村基层组织，而《纪要》还包括城镇居民委员会、履行职责的人大代表、履行职责的人民陪审员等。但是，《纪要》仍都使用了“其他……”字样，表明其范围并没有穷尽。笔者认为还应当包括履行职责的政协委员。
二、含国有成分的混合体经济的财产也可以成为贪污罪侵害的对象
贪污罪所侵害的客体是复杂客体，即国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权。据此，学者们普遍认为贪污罪侵犯的对象是公共财物。那么，非公共财物是否可以成为贪污罪侵害的对象呢？要搞清这个问题，需要从以下几个方面作一探讨。刑法第九十一条规定，本法所称公共财产，是指下列财产：第一，国有财产（实践中，国有财产应包括下列内容：属于国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体或非国有单位投入的生产资料和资金；承包人应交给发包方的定额利益和超利分成部分；应上交国家的现金和按规定应缴纳的能源、交通基金、教育基金以及依法提留的公积金、公益金按合同规定应付给职工的工资和奖金；承包方承包经营的各类物资和购销货款；承包方在外贸活动中，按照国际惯例收取的回扣或在对外交往中接受的依照国家规定应当交公的礼品等）；第二，劳动群众集体所有的财产；第三，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；第四，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
从刑法的规定看，公共财产是以所有制形式作为划分依据的。但是，随着我国经济体制改革的推行，所有权与经营权的分离，出现了大量的合作、合营、合资企业以及股份制公司，如果按照贪污罪的对象必须是公共财产的话，那么，侵犯了这类包含国有成份的“非国有公司、企业以及其他单位”的混合所有制经济组织中的财产该如何认定公共财产呢？对此，有人提出两种不同的财产分割方法。第一种是三分法，即将国有财产、集体财产与个人财产、外国公司财产分割，国有财产认定为贪污罪数额；集体财产认定为职务侵占罪数额；将个人、外国公司财产认定为侵占罪数额。第二种是二分法，即将国有财产、集体所有财产与个人、外国公司财产分割，国有财产和集体所有财产认定为贪污罪数额；个人、外国公司财产认定为侵占罪数额。笔者认为，无论是三分法还是二分法都有违刑法规定的立法原意。目前在含有国有成份的混合体经济体结构中，在没有立法机关或最高司法机关作出司法解释之前，应按照刑法第二百七十一条第二款之规定，对国家工作人员侵犯这类混合体经济财产的，以贪污罪论处。
北京市人民政府：李浩宇
