一、案情

　　案例1：

　　被告人罗玉海，男，27岁，山东省宁津县人，原系中国银行总行营业部二处汇入科业务经办员。

　　1989年12月至1991年3月，被告人罗玉海在担任中国银行总行营业部二处汇入科业务经办员期间，为了达到出境等个人目的，利用职务之便，采取伪造汇款行及受益人确认书的手段，先后18次擅自将其经手的中国银行总行“834”汇入汇款科目中的1256548.23美元，通过电脑划账的方式，转入非受益人单位的账户上，挪给台湾商人郑秀惠（在逃）等人进行营利活动。案发前，罗玉海归还576836.17美元；案发后，司法机关从有关账户和罗玉海处追回美元、人民币、外汇券和物品，折合199661.70美元，两项合计共退还776497.87美元，尚有480050.36美元不能退还。

　　案例2：

　　被告人曾某，男，21岁，某信用社出纳。

　　曾某在信用社工作期间，违章帮助他人贷款1万元，没能按期收回，因害怕单位处分，遂产生携款外出赚钱以挽回损失的念头。1993年8月17日，曾某在与会计扎账后，没有按照规定将当天储蓄存款存入库房，而是利用职务之便，将存款放在自己办公桌内，于当晚11时携带所保管的现金8.6万余元潜逃。次日，单位向检察机关报案，检察院当即立案并派人追捕。曾某得知检察机关正在追捕自己，即于当月22日主动到某派出所投案自首，并当场交出现金6000元，储蓄存单一张，计金额7万元，其余1万余元曾某在外逃期间与他人挥霍一空。案发后，其家人帮助曾某退清已挥霍的1万余元。

　　二、问题

　　1.如果理解挪用公款罪中的“不退还”？

　　2.挪用公款罪与贪污罪的界限何在？

　　三、研讨

　　首先，对挪用公款罪中的“不退还”应如何理解。在立法和司法实践中，这是一个变化较大、争论较多的问题。1988年1月21日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”最高人民法院和最高人民检察院1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中对此所作的解释为：“不退还，既包括主观上不想退还的，也包括客观上不能还的。”对此解释，有学者提出异议。在司法实践中，行为人挪用公款的动机是多种多样的，有的是为了营利，有的是为了赞助他人，还有的是出于一时家庭生活困难，等等。不可否认，有的行为人挪用公款自始就没打算归还，这类行为人主观上具有非法占有公款的意图，这是毫无疑问的，对其以贪污罪论处，应该说是罚当其罪。但对那些因一时家庭生活困难，资金周转不开而暂时挪用公款，并打算在经济情况得到缓解时予以归还，行为人事实上也做了归还的努力，但终究无能力退还的，如果对其以贪污罪论处的话，于情于理都说不通。我们知道，评价某一犯罪行为的社会危害性，应从两个方面着手考虑：犯罪行为本身的性质以及行为人的主观恶性。就挪用公款罪来说，行为人挪用公款的动机以及其是否有归还的打算，都是影响其主观恶性大小的因素。行为人挪用公款的动机不同，以及是否打算归还，其主观恶性是不同的，其行为的社会危害性也就有所区别。而就“不退还”而言，也有主观上不想退还和客观上不能退还之分。行为人主观上不想退还的，例如，挪用公款意在用于私人挥霍浪费、奢侈腐化，或者非法占有以满足个人私欲，拒绝归还的，属于“非不能也，实不欲也”。而行为人主观上有退还的打算但由于客观上的原因而无法归还或者不能归还的，则属于“非不欲也，实不能也”。这两种情形下，行为人的主观恶性显然不同，则其行为的社会危害性自然也有区别。该司法解释不区分行为人主观方面的不同情况而采用“一刀切”的做法，不仅违背了我国刑法主、客观相一致的原则，而且有失公平。1997年的修订刑法对此作了修改，修订刑法第384条第1款规定：“挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”该条规定意味着，对于挪用公款数额巨大不退还的行为不再以贪污罪论处，而应仍认定为挪用公款罪，并作为该罪的一种严重情节，适用较重的刑罚。最高人民法院1998年4月6日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定： “‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”修正了原有的司法解释，将挪用公款中的“不退还”限于由于客观原因不能归还。这样，就对挪用公款的不同情形根据行为人的主观目的不同而实行区别对待，把“两高”原来的司法解释中的挪用公款客观上不能归还的情形从贪污罪中排除出去，而归于挪用公款罪。这一新的解释既符合我国刑法主、客观相一致的原则，也体现了罪责刑相适应的基本原则，真正实现了罚当其罪，是科学的、合理的。关于新的司法解释中的“因客观原因不能归还”，我们认为，是指由于非由行为人故意造成的、违背行为人本意的或者出乎行为人意料的客观情况的发展变化，而导致行为人无法归还所挪用的公款。例如，挪用公款用于家庭生活的，由于生活十分拮据，实在无法归还的；挪用公款用于经营活动的，由于严重亏损，而无钱归还的；挪用公款进行非法活动的，所挪用的公款已在进行非法活动的过程中花费一空，行为人又没有其他财产可退还的；或者所挪用的公款在尚未使用时或使用过程中被盗、被骗，等等。行为人挪用公款是故意的，但后来无法归还的结果则是违背其本意的。需要注意的是，如果行为人在挪用公款后，肆意挥霍、奢侈腐化，导致无法归还的，则不属于这里所说的“因客观原因不能归还”，因为挥霍公款的行为本身就含有“挪而不还”的成分。
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　　由于挪用公款罪作为犯罪来处罚，一开始就是以贪污罪定罪处罚的，而且又经历了“以贪污论处”的中间情况，因此，挪用公款罪与贪污罪具有密切的联系，在司法实践中，有时会发生将两罪予以混淆的情况。区分两罪的界限，对于准确认定行为的性质，正确地定罪量刑具有重要意义。从学理上来分析，挪用公款罪与贪污罪在构成要件上的区别主要有以下几个方面：

　　其一，两罪所侵犯的客体不尽相同。两罪都侵犯了公共财物的所有权，但挪用公款罪所侵犯的是公款的占有权、使用权、收益权，不包括处分权；而贪污罪侵犯的是公共财产所有权的全部权能。

　　其二，两罪在客观方面的表现不同。具体来说，有以下几点：一是犯罪对象有所不同。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，特殊情况下包括某些公物；而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，其范围较之挪用公款罪要大得多。二是犯罪的手段不完全相同。挪用公款罪从性质上说，是暂时地非法使用公款，行为人通常采取私下或者公开不经批准或认可，改变公款既用用途的挪用手段，往往留有“挪用痕迹，甚至出具借条。由于挪用公款最终还要归还，因此，行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等手段。而贪污罪往往采取可以达到永久占有公共财产的目的的直接侵吞、秘密窃取或者造假账骗取等手段。值得注意的是，对于行为人为取得公款而”冲账“、”平账“的行为，在理论界和司法界有观点认为，应构成贪污罪。我们认为，对这种情况不能一概而论。实践中，有的行为人为了挪用公款，逃避监督检查，可能采取各种方式力图使账目在表面上保持平衡，例如，行为人也可能采取扣押现金报单以使库、账相平，或者以此款冲彼款，以空划调整填平总账目等”平账“手段来取得公款并掩人耳目。虽采用了相同的手段，但行为人可能为了达到不同的目的。在具体案件的认定中，要综合考察行为人的主、客观方面，根据主、客观相一致的原则予以准确认定。三是行为构成犯罪在时间上的要求不同。除挪用公款进行营利活动或者非法活动以外，一般的挪用公款归个人使用，必须是超过3个月未还的，才能构成挪用公款罪；而贪污罪的构成没有时间上的要求，只要行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，即构成贪污罪。四是两罪构成犯罪的数额或情节要求不同。根据最高人民检察院1999年8月6日发布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，挪用公款罪的入罪数额如下：挪用公款归个人使用，进行非法活动的，数额在5千元至1万元以上；挪用公款归个人使用，进行营利活动的，数额在1万元至3万元以上；挪用公款归个人使用，超过3个月未还的，数额在1万元至3万元以上。贪污罪则要求个人贪污数额在5千元以上，或者个人贪污数额不满5千元，但具有贪污救灾、抢救、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的，构成犯罪。
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　　其三，两罪的犯罪主体不同。挪用公款罪与贪污罪的主体都是国家工作人员。但应注意的是，刑法第382条第2款所规定的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员可否成立挪用公款罪？对此，理论界存在不同意见。我们认为，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员属于非国家工作人员，与依照法律从事公务的准国家工作人员在性质上迥然有别。而且刑法明确规定此类人员可以成为贪污罪的主体，却没有规定其可以成为挪用公款罪的主体，这已经表明了立法者的态度。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第1132页。因此，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员不能成为挪用公款罪的主体。如果其利用职务上的便利，挪用本单位的公款归个人使用，数额较大的，可以构成挪用资金罪。

　　其四，两罪在主观方面的目的不同。挪用公款罪的行为人在主观上只有挪用的故意，一般是为了获得某种收益或者满足特定的需要而暂时地占有公款，准备将来归还；而贪污罪的行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，即将公共财物永久地占为己有，而不准备归还。如前所述，最高人民法院的司法解释将挪用公款罪中的“不退还”仅限于因客观原因不能退还的情况，那么，行为人主观上根本就不想退还，案发后也未实际退还的，即可认定其具有非法占有公款的目的，即使其形式上具有挪用公款罪的特征，也应以贪污罪定罪处罚。

　　前述第一案例中，被告人罗玉海作为国有企业的工作人员，属于刑法规定的国家工作人员，为谋取私利，利用职务之便，将公款125万多美元挪给台商进行营利活动，案发后只归还了77万多美元，尚有48万多美元不能退还，使国家遭受巨大的经济损失。其挪用公款数额之大，情节之严重，实属罕见。被告人罗玉海的行为符合挪用公款罪的犯罪构成特征，构成挪用公款罪。由于本案发生在刑法修订以前，一审法院根据全国人大会常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以及最高人民法院和最高人民检察院1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，认为被告人罗玉海将挪出的公款给台商使用，台商携款潜逃，其挪用的公款客观上已不能归还，不能归还的部分应以贪污罪论处。该《解答》还规定：“在一案中，挪用的公款一部分已退还，另一部分未退还的，如果二者均已达到犯罪数额，前者定挪用公款罪，后者定贪污罪，按数罪并罚的原则处罚。” 本案中，被告人罗玉海挪用的公款已退还一部分，另一部分未退还，两者的数额均属特别巨大，因此，一审法院以挪用公款罪和贪污罪对其定罪判刑并实行并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收全部个人财产。被告人不服，提出上诉，其上诉理由是：被告人没有贪污的动机和目的，挪用公款的使用人尚未归案，对未归还的款项不能确定为不能归还，不能认定被告人构成贪污罪。二审法院以上诉理由不成立为由，驳回上诉，维持原判。如果本案发生在修订刑法实施以后，被告人罗玉海挪用公款给台商使用，台商携款潜逃，造成其所挪用的公款客观上不能归还，根据修订刑法及最高人民法院新的司法解释，被告人的行为属于挪用公款数额巨大，因客观原因不能退还的情形，应认定为挪用公款罪，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
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　　第二个案例中，对被告人曾某的行为应该如何定性，在案件审理过程中，存在意见分歧。

　　一种意见认为，被告人曾某身为出纳，利用职务之便，携带自己保管的公款外逃，客观上已完全控制了该款，并在五天时间内就挥霍了1万余元，使所有权发生了实质性转移。司法实践中，携款潜逃的行为多数以贪污罪论处。因此，被告人曾某的行为应认定为贪污罪。另一种意见认为，被告人曾某携款潜逃是为了逃避处分，赚钱弥补损失，客观上也未侵吞此款，而是及时投案自首，退赔全部赃款。因此，应认定为挪用公款罪。我们认为，第二种意见将被告人曾某的行为认定为挪用公款罪是正确的。被告人曾某客观上实施了挪用公款的行为，其主观上并没有把公款永久地占为己有的目的，而是为了逃避处分，赚钱弥补损失。不能仅仅因为被告人有携款潜逃的行为，并以“携款潜逃的行为多数以贪污罪论处”为由，认定其构成贪污罪。至于被告人及时投案自首，不能作为决定案件定性的理由，只能作为影响其量刑的一个因素予以考虑。