本案在对王五行为的定性上出现了二种意见。
一种意见认为，王五构成了挪用公款罪。理由是：一是花园新村项目改造办公室是为建设花园新村而成立，其资金全部来自于某国有企业的拨款，被告人王五作为花园新村项目改造办的副主任，其具体操作建设花园新村的事宜，系管理、经营国有资产的公务人员；二是被告人王五虽然采用了虚假作账的方式将公款借给郑某，但是其主观故意是将公款借给他人使用，而非是侵吞；三是被告人实施了将公款借给郑某，作为郑某爱人做生意的资金，符合挪用公款给他人使用进行盈利活动的特征；四是本案最后虽然因为王五、郑某等人将借条撕毁致使5万元公款受到了损失，但是这只是挪用公款所造成的后果，被告人王五的行为本质上侵犯的还是公款的使用权。
另一种意见认为，王五构成了贪污罪。理由是：挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。根据有关立法解释，挪用公款归个人使用具体包括三种情形：一是将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；二是以个人名义将公款供其他单位使用的；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。行为人的目的只是“公为私用”，即暂时取得公款的使用权和收益权，而非占有公款。
贪污罪，是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪行为人的目的是“化公为私”，即非法占有公共财物。
如行为人先挪用公款进而产生占有所挪用公款的故意，属于犯意的转化，应当以转化后的犯罪故意定性，即以贪污罪论处。依据是刑法理论中关于吸收犯的理论，吸收犯是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。吸收犯的处理原则是重罪吸收轻罪。
本案中，被告人王五起初将项目改造办公室的5万元公款借给郑某，作为郑某爱人做生意的资金，符合挪用公款给他人使用进行盈利活动的特征，符合挪用公款的构成要件。但后来郑某不想归还此款，并告知了王五。遂王五同意并伙同郑某、李某一起将郑某打的借条撕毁，致使花园新村改造办公室或李某丧失了对此5万元的追索权，而使郑某将此5万元侵吞，致使此5万元无法退还，最终受损失的是花园新村改造办公室。
本案中，当被告人王五在与郑某商议同意并共同撕毁借条之时，即和郑某共同产生了占有所挪用公款的故意，发生了犯意的转化，即产生了与郑某共同侵吞此挪用的5万元公款的故意，并实施了相关的行为。挪用公款5万元和贪污公款5万元相比较，贪污公款5万元是重罪。故本案王五的行为应认定为贪污罪。
笔者同意第二种意见。
姚黎辉 刘建梓
