一、基本案情 


汤某1984年至2000年任某市卷烟厂副厂长，2000年以后任该厂副厂长级协理员。1997年9月，其女儿从某烟草学校毕业后，分配到该厂劳动服务公司上班。1999年9月其女儿改随母姓，到某财税专科学校上学，2002年12月按学生分配到临县烟草公司工作，2003年12月该卷烟厂政策性破产安置职工时，汤隐瞒其女儿重新上岗的事实，冒领其女儿一次性安置补偿费共计6万余元。2004年12月份，上级烟草分公司纪检部门接到群众举报找其谈话后，方才承认错误，将款退出。 


二、分歧意见 


在汤某的行为是否构成犯罪上存在以下意见分歧： 


（一）一种意见认为，汤利用其担任副厂级及副厂长协理员的职务之便，在其女儿不在岗的情况下，仍将其作为在职职工进行上报补偿，并且按规定在领取补偿款时必须有本人签字，而汤却代替其女儿将款领走，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。 


（二）汤某的行为属于贪污行为，但在案发前，即司法机关对其调查立案前已将该款退出，属于自律行为，对其不应作为犯罪处理，应有上级部门对其作党政纪处理。 


（三）汤的行为构不成贪污罪。因为企业破产时，汤已经不再担任领导职务，破产安置领导小组在上报名单时，由于工作疏忽，将汤之女也作为在岗职工上报，使其没有法律上的依据而得到补偿款。汤的行为属于民法上规定的不当得利，故应将不当得利款项退回和上缴国家即可。 


三、分析意见 


笔者认为，对于汤某的行为是否构成贪污罪，关键看汤冒领补偿款是否利用了职务之便。 


1、贪污罪规定的“利用职务之便” 是指行为人利用职务范围内主管支配、使用和具体负责经营管理公共财物所形成的便利条件。利用职务之便必须是以“职务”为前提和基础，所谓职务从法律意义上讲意味着获得一定的法定身份，代表国家集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务．结合本案，应将汤的行为分成两个阶段来看。从前一个阶段来看，他让自己的女儿先“空岗”又改名上学、从新分配的事，从一定程度上讲，汤确实是利用了职务之便。试想，如果汤不是该厂的副厂长，其女儿如果长期的“空岗”，则该厂会按照有关劳动纪律，将其女儿除名，也不会存在后面的冒领之事．但从破产安置这段时间来看，汤已经从领导职位上退下来。破产安置有关事项，均有上级烟草分公司和本厂有关人员组成领导小组进行，汤不在领导小组内．汤和其他职工一样，也成为该企业的破产职工，对于破产安置小组有关人员，以及破产安置费的处置分配，他不具有任何职务上的管理职能，汤不具有主管、支配使用和具体经营管理破产安置费用的权力．其女儿之所以能作为在职职工上报，汤之所以能不经其女儿签名而领到钱，完全是由于破产安置小组有关人员传统的老好人思想作怪，不愿得罪人．碍于情面的结果，充其量汤的行为只能是利用本人职权和地位形成的便利条件。如按规定领款时必须由本人签字，而汤就利用以前曾经是厂领导的便利条件，有关人员没有认真按规章制度办事，让汤代其女儿将款领走．但这种利于职务上的便利条件，并不是严格意义上刑法规定的贪污罪规定的利用职务上的便利。所以汤的行为不符合贪污罪的构成要件，构不成贪污罪。 


2、认为汤的行为构成贪污罪，但在案发前已退款，应当对其作党纪、政纪处理的观点也不是正确的。对于该案发前的理解，不能作限制理解，不能仅理解为司法机关对其正式立案才能称为案发。两高于1989年11月6日发布的《关于执行（关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》第二条，关于挪用公款罪的几个问题中，解释“未还”是指“案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还”。可见两高以司法解释的形式，对案发前也作了明确解释，即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前，而不是被司法机关正式立案才能成为案发。本案中，汤的行为被群众举报，纪检部门找其谈话后他才承认错误，将款退出，并不是其行为没有被有关机关发觉，发自内心地自觉主动地将款退出，所以其退款行为不能认定为是“案发前退款”。如果认定汤的行为构成贪污罪，而又因其退款情节而不作犯罪处理，只作党政纪处理显然是自相矛盾的。 


3、汤的行为属于我国民法规定的不当得利行为，我国民法规定的不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实，不当得利成立的要件必须是：①一方取得财产利益，②一方受有损失，③取得利益与所受损失有因果关系，④没有法律上的根据。结合本案来看在上报破产安置职工名单时，由于有关工作人员的疏忽或者是碍于情面，不愿揭示老领导的女儿之“不在岗”的事实，结果将已在异地上岗的汤的女儿，也作为在岗职工上报．在上报过程中汤并没有利用职权或利用老关系去说情或干预此事．只是在名单公布后，汤看到有其女儿的名单，才临时起意，领取了这笔款。按有关破产安置的文件规定，汤不应该领取这笔款，而他却领取了这笔款，其行为完全属于民法规定的不当得利行为，他应该将不当得利返还给烟草公司即可。 

 

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