一、 如何理解“利用职务上的便利”在区分盗窃罪和职务侵占罪中有着重要意义，通说认为，利用职务便利既包括利用在本单位从事监督、管理财产上的便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利。

　　二、 最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》将窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名变更为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪后，审判中不能一律适用新罪名，对于变更罪名之前发生的行为，根据从旧兼从轻的原则，应继续适用旧的罪名。

　　［案例索引］

　　一审：东营市东营区人民法院(2007)东刑初字第343号刑事判决(2007年12月14日作出)。

　　二审：东营市中级人民法院(2008)东刑二终字第4号刑事判决(2008年2月20日作出)。

　　［案情］

　　公诉机关东营市东营区人民检察院。

　　被告人于某，男，胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工。

　　被告人黄甲，男，个体业户。

　　被告人黄乙，男，农民。

　　被告人燕某，女，个体业户，系黄甲之妻。

　　被告人于某系胜利油田东辛采油厂作业一大队协解工人，2005年6月1日被东辛采油厂返聘为胜利油田东辛采油厂监督中心货场门卫。

　　2006年夏天至2007年2月9日间，被告人于某利用在东辛采油厂作业监督中心货场晚间值班的便利，与被告人黄甲、黄乙等人交叉结伙，先后5次到东辛采油厂作业监督中心露天货场盗窃电泵和保护器。其中被告人于某、黄甲参与盗窃5次，销赃得款70 600元。被告人黄乙参与盗窃2次，销赃得款23 600元。被告人黄甲将电泵和保护器运至家中，与燕某切割后销售。其中被告人燕某参与销赃3次，销赃价值47 000元。

　　［审判］

　　一审法院经审理认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，是负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用的职权，因此，其利用的仅是工作上的便利，而非职务上的便利，因此应认定为盗窃罪。被告人于某、黄甲参与作案5次，数额特别巨大；被告人黄乙参与作案2次，数额巨大，三被告人的行为均构成盗窃罪。被告人燕某与黄甲系夫妻关系，黄甲盗窃物品后燕某参与销售3次，销赃价值47 000元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款之规定，以盗窃罪判处被告人于某有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄甲有期徒刑十年，并处罚金2万元；以盗窃罪判处被告人黄乙有期徒刑三年零六个月，并处罚金1万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处被告人燕某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

　　宣判后，原审被告人于某提出上诉，认为其所实施的盗取电泵、保护器的行为是利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

　　经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

　　二审法院审理认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，厂内物资(特别是露天物资)的保管义务即转移到门卫身上，值班人员就负有法律上的保管义务，该货场的保管员也就具有对该货场物资的管理权。上诉人于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪，上诉人黄甲、黄乙与于某勾结，共同将该单位的财物非法占有，以职务侵占罪的共犯论处。

　　但关于燕某的定性问题，二审法院审理认为，燕某行为时已有关于该罪罪名的司法解释，即最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》。新的关于罪名的司法解释最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》发布于燕某行为之后，且适用新的司法解释并非对被告人有利，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，仍应适用行为时的司法解释办理，即以收购赃物罪定罪处罚。遂依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，撤销原一审判决，改判于某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月；黄甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；黄乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；燕某犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元。

　　［评析］

　　本案的第一个焦点问题是于某是否利用了职务之便，还是仅利用了其对工作环境熟悉的方便条件？一种意见认为，被告人于某作为东辛采油厂返聘人员，夜间在货场门卫值班，仅负责货场的安全、保卫，对货场物品并无支配、使用、处分的职权，其伙同他人将货物秘密盗出的行为，利用的仅是工作上的便利，不是利用其职务上的便利，所以应按盗窃罪定罪处罚。

　　另一种意见则认为，按照东辛采油厂作业监督中心出具的《门卫岗位责任制》及证明材料，“门卫负责作业中心货场物品的监守；负责货场物资的安全、防盗和看护工作”，据此，在货场内工作人员下班后，露天物资的保管义务当然地转移到门卫身上，即值班人员就负有法律上的保管义务，系该货场的保管员，也就具有对该货场物资的管理权。于某乘深夜一人值班时，伙同他人将货物窃取，系利用了其职务上的便利，应构成职务侵占罪。

　　职务侵占罪与盗窃罪在客观行为上具有一定的相似性，均可表现为采取秘密窃取的手段非法占有他人财物，两者的主要区别是职务侵占罪为特殊主体，仅指被侵犯财产单位的人员，而盗窃罪为一般主体。需要说明的是，职务侵占中的“利用职务便利”与贪污罪中的“利用职务便利”不同，其外延更为宽泛，职务侵占罪中既包括利用在本单位从事监督、管理本单位财产等职务便利，也包括在本单位因从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，即使行为人利用受单位临时性委派或授权从事劳务而合法持有、保管、使用本单位财物的便利，也属于利用职务便利。

　　司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境等方便条件之间的区别。一般说来，利用职务上的便利是指行为人基于其职责而在事实上已合法地控制了该财产，只要主观上产生非法占有目的，利用这种便利条件即可实现犯罪目的；利用工作环境是指行为人因工作方便而较容易接近并非其持有、保管、使用的财物，但尚未基于职责而合法控制该财物，只有进一步行为如秘密窃取等手段才能实现其非法占有目的。如果还不能区分，再观察其犯罪手段，看主要是利用了职务便利还是普通盗窃手段。例如，一大楼门卫利用晚上值班时间到楼内办公室偷东西，这种情况下他利用了职务便利——他当天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜门撬锁等普通盗窃手段，这时就应定盗窃罪。

　　在本案中，很关键的一个细节是露天货场，在货场内工作人员下班后，露天物资的保管义务当然的转移到门卫身上，即值班人员就临时负有法律上的保管义务，系该货场的保管员，也就具有对该货场物资的管理权。二审法院基于此将盗窃罪改判为职务侵占罪是正确的。

　　本案的第二个焦点问题是对燕某定收购、销售赃物罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？一审法院认为应定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，二审法院对此有不同意见。

　　关于刑事司法解释溯及力的问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条明确规定：对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。再结合第二条规定，可以看出对刑事司法解释的溯及力原则上也是适用从旧兼从轻的原则，只有一种情况例外，就是在行为时没有相关司法解释而审理时有相关司法解释，则适用审理时的司法解释。对燕某适用新罪名还是旧罪名的问题，实际上就成了适用不适用《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定的问题。

　　掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名是《补充规定(三)》根据《刑法修正案(六)》对第三百一十二条的修改，从原来的窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名变更而来。修改后的第三百一十二条加重了对该罪的处罚，新修订的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窝藏、转移、收购、销售赃物罪是一更重的罪名，适用该新修订罪名对被告人不利。

　　综上意见，二审法院将燕某罪名改判为收购销售赃物罪。

 张　宁