案情?张某系某厂车队驾驶员。２００２年１１月的一天，张某驾车送本厂押运人员到某市银行为本单位用大额面值人民币兑换小额面值人民币的过程中，见有机可乘，遂与黄某预谋，乘再次兑换之机，窃取现金，并商量了作案方法。张某给黄某绘制了路线图，还提供了自己驾驶的桑塔纳轿车钥匙。１２月１８日，当张某得知单位派其驾车随本厂押运人员到某市银行换钱后，遂打电话告诉黄某。当日中午１时许，张某与该厂押运人员一同到达某市，将其驾驶的装有现金６０余万元的桑塔纳轿车停放在该市一公寓院内离开，几人去吃午饭。黄某遂窜至该车跟前，用张某事先给其的车钥匙打开后备箱，盗走现金６０余万元。１２月２５日，黄某携带赃款６０万元到公安机关投案。事后，张某所在厂厂长证实，张某系其单位车队司机，工作就是开车，无其他任务。单位若带公款出差，由保卫科的人负责保管钱。

    ?争议?本案在审理过程中，就被告人张某、黄某行为如何定性产生了分歧：

    第一种意见认为，对张某和黄某应以盗窃罪定性。因为被告人张某在这次活动中的工作只是开车，公款由单位保卫科人员负责保管。张某对该笔６０余万元没有保管和经手的职责，其盗窃完全利用了其工作环境的便利条件，而非职务上的便利条件。其利用工作环境的便利条件，勾结他人窃取单位财物的行为，应定为盗窃罪。

    第二种意见认为，张某和黄某的行为构成职务侵占罪。因为是张某受单位指派履行岗位职责，由于钱物是放在张某驾驶车辆的后备箱内，故在事实上形成了与随车押运人员共同对公款负有的保管义务，故其盗窃该笔财物利用了职务便利，应认定为职务侵占罪。

    ?评议?笔者同意第一种意见，即被告人张某和黄某构成盗窃罪。区分本案定性的关键在于界定何为利用职务便利？如果将张某的勾结他人盗窃的行为界定为是利用了职务便利，则应定性为职务侵占罪。如果只是利用工作环境的便利，则应认定为盗窃罪。在职务侵占罪中，“职务”是行为人工作中从事业务享有的职能权力与负有的职责义务的集中表现，包括公务和劳务。利用职务便利就是行为人凭借、使用其在工作中由职能权力和职责义务的结合所形成的方便条件与机会。这种职务上便利在职务侵占罪中的具体表现为：一是经手单位财物的便利，就是指因执行职务而有领取或发出财物的职权，利用的是持有、使用和转手公共财物的便利。二是管理单位财物的便利，是指利用负有保护、保管财物职权的便利。三是主管单位财物的便利，即有权决定占有、使用、收益和处分公共财物的职务便利。如果行为人利用因工作原因而对单位管理制度比较熟悉，对财物放置、作案路线比较清楚等方便条件，骗取、窃取本单位财物的，不构成有关职务犯罪，而只能构成普通犯罪，即行为人只能依法构成盗窃、诈骗等犯罪。

    那么本案中，张某有无主管、管理、经手本单位财物的职务便利呢？张某是单位的司机，接受领导的指派送单位的保管人员携带单位款项去外地出车，其职责应为安全出车，安全返回。由于单位有专门的保管人员负责看管钱财，张某并无看管钱财的职务便利。不能因为在出车过程中将钱财放在张某的车上，而推断出张某对此笔钱就有了管理或经手的职权或职责。相反，张某盗窃钱财恰恰是采用了秘密窃取的手段，并非是由其合法持有、经手而转变为自己的非法占有。如果两名保管人忠于职守，始终留人看守财物，即使张某充分利用其履行职责之便利，也不可能勾结他人将该财产秘密盗走。所以，张某在本案中仅利用了其工作环境的便利条件，勾结他人共同盗窃，并非利用主管、管理、经手单位财物的职务便利，对司机张某和同案犯应以盗窃定罪处罚。

高洪江 张慧雅