依笔者浅见，要正确解析“利用职务上的便利”，有必要探讨以下两个问题：一是“职务”的基本含义是什么；二是“职务”的常见行为表现有哪些？简言之，“职务”的内涵与外延是什么？
就内涵而言，“职务”的基本含义是指职位规定应当担任的工作。从刑法解释角度看，这里有两个要点值得提及：其一，职务是一项工作，不能与“职权”画等号；亦即不能把“利用职务上的便利”仅仅解释为“利用职权便利”。因为，一般说来，“工作”的含义相对较广一些，既包括在一定单位中担当管理职责，也包括从事具体的业务活动。相对而言，“职权”的含义则窄一些，它容易仅与担负单位的管理职责相联系。前述主张王某的行为应当认定盗窃罪的观点，正是基于把职务与职权相等同的观念，认为王某只是手机生产企业中的工人，并非担负管理职权者，因而其没有职务或职权可言，从而得出结论，王某实施窃取行为所利用的不是“职权”或“职务上的便利”，而是从事具体组装工作的“工作条件便利”。可见，如果把“职务”与“职权”相混同，则势必不当缩小职务侵占罪的认定范围。其二，职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作，即担当职务往往具有相对稳定性的特点。如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人乘机实施侵占行为的，一般不宜认定为“利用职务上的便利”而实施的职务侵占罪。例如，被告人江某得知某企业有一批积压产品急于推销，便主动上门联系代为推销并按比例提成事宜。其后，江某没有按约将销售款２０余万元转交给委托单位，而是携款逃逸。由于江某不是上述企业聘用的、在一段时期内相对固定地从事产品推销业务的人员，其身份不属于刑法第二百七十一条所要求的“企业人员”，其乘机实施的侵占行为也不能认定为系“利用职务上的便利”而实施。如果忽视了担当职务应当具有相对稳定性之特性，将利用单位临时一次性地委托行为人从事某项事务的机会也视为“利用职务上的便利”，则难以划清职务侵占罪与侵占罪的界限。质言之，究竟行为人是利用持续地、反复地从事单位工作的便利，还是利用临时一次性地接受单位的委托从事某项事务的机会，这是职务侵占罪与侵占罪在客观方面的重要区别所在。复举一例再作说明：被告人阳某原系某公司司机，平时经常驾车送公司出纳员赴银行提取单位的工资款。一次，公司出纳员因身体不适请阳某代为提款，阳某提款４０余万元后卷款而逃。对其行为如何定性，一种意见认为，阳某是上述公司人员，其所从事的驾车及提款事务都是单位的工作。对其乘机实施的侵占行为，应当认定为职务侵占罪。笔者以为，尽管阳某系公司人员无疑，但提取单位的工资款不是阳某的本职工作，而是公司出纳员的工作职责；实际上阳某系临时一次性地接受出纳员的个人委托而代领单位的工资款，不属于利用了本人职务上的便利条件而实施侵占，因而其行为不宜认定为职务侵占罪。由此可知，对于“职务”内涵的理解，既不能与“职权”画等号，从而导致失之过窄，以致混淆与盗窃等罪的界限；同时也不能与“临时一次性地接受委托从事某项单位事务的机会”相混同，从而导致失之过宽，以致混淆与侵占罪的界限。
就“职务”的外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。详言之，“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。如公司的总经理在一定范围内拥有调配、处置单位财产的权力。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。如企业的会计负有管理单位财务的职责。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。如前述被告人王某窃取单位手机的行为，就是利用了负责组装手机过程中“经手”单位财物的“职务便利”而实施的。由此不难看出，无论是行为人对单位财物的支配、决定权，一定的处置权，还是临时的实际控制权，均以行为人所担负的单位职责为基础，或曰均因行为人所担负的单位职责而产生。伸言之，只有行为人利用本人职责范围内的、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于“利用职务上的便利”而实施的侵占单位财物的犯罪，因而应当认定为职务侵占罪。如果行为人与非法占有的单位财物没有职责上的权限或直接关联，仅仅只是利用了工作中易于接触他人管理、经手中的单位财物，或者熟悉作案环境的便利条件，则属于“利用工作条件便利”，由此实施的财产犯罪，应当根据行为人具体采用的非法占有单位财物的不同手段，分别认定为盗窃、诈骗或者侵占罪。
为了完整理解职务侵占罪中“职务”的基本含义，还应赘及的问题是，本罪所讲的利用主管、管理、经手单位财物的职务便利，均不包含国家工作人员利用从事“公务”的职务便利在内。具体而言，国家工作人员利用在国有单位中从事主管、管理、经手单位财物的职务便利，或者利用被委派到非国有单位中从事管理工作的职务便利而实施的侵占行为，应当依法认定贪污罪。只有国有单位中从事“劳务”的人员，或者非国有单位中除国有单位“委派人员”以外的其他工作人员，利用职务上的便利而实施的侵占单位财物的行为，才应当依法认定职务侵占罪。约言之，贪污罪与职务侵占罪的客观方面均有“利用职务上的便利”的相同罪状表述，但二者的基本含义及认定范围却不尽相同，在司法实践中，应当注意将二者区分开来。
上海市高级人民法院 黄祥青
