再谈贪污罪的未遂
发布日期：2004-08-28 文章来源： 互联网
对贪污罪未遂问题的争论由来已久，理论界各执一词，司法解释也避而不谈，可谓悬而未决。日前，笔者在办案过程中，再次遇到这一问题，故而旧话重提。
关于贪污罪既、未遂问题，主要有三种观点：一是贪污罪无未遂。从现行的法律条文来看，贪污罪是根据实际取得公共财物的多少来处罚的，无实得额就无处罚依据，即“实得说”或称“否定说”。二是贪污罪有未遂，但须数额巨大，才能定罪处罚，暂称为“折衷说”。其依据主要是最高人民法院关于审理盗窃罪、诈骗罪的相关解释，既然盗窃未遂、诈骗未遂要情节严重，才能定罪处罚，那贪污未遂也应比照适用，这种观点实际上是承认贪污罪有未遂，只是在处罚时有所取舍。三是贪污罪有未遂，即“肯定说”，这也是笔者的观点，主要理由如下：
一、我国刑事立法采用了世界通行的立法体例。在总则部分对犯罪未遂的概念、处罚作原则性规定，在分则部分，以各罪的既遂状态为基础对罪状进行描述，即就是空白罪状、引证罪状也不例外。因此，我们不能说分则某条文未规定对未遂情况的处理，该罪就不存在未遂，而应该依照总则指导分则的原则，具体问题具体分析。贪污罪的立法也是如此。1979年《刑法》第155条规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处……”。这显然是指贪污罪的既遂状态，但并非是指贪污罪只能根据实得数额进行处罚，或者说贪污罪只有实际占有了公共财物，才能进行处罚。1988年全国人大常委会制定了《关于惩治贪污罪贿赂罪补充规定》（下称《补充规定》）。《补充规定》第一条对贪污罪的罪状进行了描述，突出之处就是将原《刑法》第155条中的“贪污”的具体手段列举为“侵吞、盗窃、骗取或者以其它手段”，而在第二条对具体数额、情节规定了相应的法定刑，新《刑法》沿用了《补充规定》的做法，只是在382条，将贪污具体手段中的“盗窃”改为“窃取”，在383条将相应的数额进行了调整，但它们同样是以贪污罪的既遂状态为蓝本进行设置，来规定贪污罪的基本构成要件的，据此得出贪污罪无未遂的结论，实质上是否定了刑法总则的功能。正如《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑……”。这也是规定了盗窃罪的既遂，我们不能就此认为盗窃罪没有未遂，其间的道理是完全一样的。
二、我国刑事立法，未规定何种犯罪不存在未遂状态，通行的刑法理论认为过失犯罪、间接故意犯罪、结果加重犯、危险犯等无未遂，而直接故意犯罪和结果犯均存在未遂形态。就贪污罪而言，主观上是故意，并以非法占有公共财物为目的，行为人明知自己的行为会对公共财产的所有权及公职的廉洁性造成侵害，但其希望并积极追求这一结果的发生，这是直接故意。如果是因为行为人意志以外的原因，使其追求的目的——占有公共财物未实现，就是未遂。如被告人张某身为村党支部书记，其利用职务上的便利，虚构“工作用香烟16800元”的事实，审批入帐，但因村里无钱，在未领到该款时即案发。笔者认为张某骗取公款的行为，因意志以外的原因，未得逞，应认定为贪污罪（未遂）。
再从结果犯的性质看，结果犯是指将犯罪结果作为犯罪既遂的必备构成要件的犯罪，即结果犯的既遂必须是犯罪行为产生出犯罪结果，换言之，犯罪行为实施后，出现犯罪结果的是既遂，由于行为人意志以外的原因未出现犯罪结果的是未遂。如故意杀人罪的既遂，必须是杀人的行为和被害人死亡的结果同时具备；因抢救及时，被害人未死亡的，就是未遂。我国《刑法》第383条把贪污行为对公共财产造成侵害的数额大小，作为处罚档次的主要依据，贪污数额越大，危害结果越严重，法定刑也越高。因此，实际数额的大小――结果的严重程度成了贪污罪既遂状态的必备要件，只有贪污行为但没有出现公共财产被侵害的实际结果的，就不具备383条规定的全部要件。因此贪污罪属于结果犯是毫无疑问的。承认这一点，就不应否定贪污罪未遂的存在。
这样看来，贪污罪存在未遂是从通行刑法理论中得出的必然结果。
三、对贪污犯未遂进行惩罚有利于反腐败斗争的深入开展，有利于震慑一些不稳定分子，也有利于体现立法者的意图。贪污罪未遂虽然未对公共财产的所有权造成侵害，但已侵害了公职行为的廉洁性。这与盗窃、诈骗罪只注重保护公私财产的所有权有着本质的差别，不能相提并论。贪污未遂的社会危害性要远远大于盗窃、诈骗罪的未遂，这也是新《刑法》把贪污罪从侵犯财产罪中分离出来的主要原因。因此，查处贪污罪未遂从一个侧面体现了罪刑相适应的原则，也体现了法律的公平、正义，促使公职人员廉洁自律，不去铤而走险。
综上所述，笔者认为，贪污罪存在未遂是有理有据的，对其进行惩罚也是十分必要的。那么区分贪污罪既遂和未遂的标准又是什么呢？这在理论界同样有多种主张，最具代表性的是“控制说”和“行为完成说”。
从犯罪未遂的概念来看，未遂是指犯罪未得逞，是指犯罪分子通过实施犯罪行为所想要达到的目的未得逞，相对而言，也就是危害社会的结果没有出现。就贪污罪来说，犯罪分子实施贪污行为的目的，是想非法占有公共财物，从而使国家、集体丧失对该公共财物的控制。如果行为人实施了贪污行为，但未能达到自己的目的――非法控制公共财物，也即为犯罪未得逞。
从《刑法》383条之规定来看，是把犯罪分子实际非法占有公私财物的数额作为规定量刑尺度的重要依据，将犯罪结果作为贪污既遂的构成要件。这个犯罪结果――对社会的危害，是指国家、集体丧失对公共财产的实际控制，失控了，就是既遂，这一点上文已有论述。
此外，最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定：已经着手实施诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而获取财物的，是诈骗未遂。这里的“未获取”应理解为行为人主观上非法占有财物的目的未实现，“获取”就是实际控制。这一解释可以说是非法占有型犯罪的未遂标准在法律上的界定。而据《刑法》第382条的规定，贪污罪也属于这一类型，当然要适用这一标准。
因此，笔者认为在区分贪污既遂与未遂的标准问题上，“控制说”是于法有据的，也是便于实际操作的。那种主张“行为完成说”的人实质上是把贪污罪视为行为犯，片面夸大了贪污罪对公职行为廉洁性的侵害，这与否定贪污罪的未遂一样，是不符合《刑法》第382、383条的立法精神的。
以上，是笔者处理一起贪污未遂案后的一点浅易的思考，尚不成熟，恳请同仁提出宝贵意见。
