论狭义无权代理中当事人的权利
发布日期：2004-02-16 文章来源： 互联网
无权代理制度是代理法中一个重要的组成部分，世界各国立法一般都将无权代理划分为狭义无权代理和表见代理，并分设不同的法律规定加以调整。1999年3月15日出台的《中华人民共和国合同法》明确提出了表见代理的概念，尤其对无权代理中当事人的权利问题作了比较明确的规定，在本文中，笔者仅就狭义无权代理中当事人的权利问题做进一步的探讨。
一、狭义无权代理的概念及特征
狭义无权代理，是指行为人完全没有代理权而以他人名义为民事行为。其构成要件为：（一）行为人没有法定的或议定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由。这也是狭义无权代理与表见代理的区别之一。表见代理，行为人虽然实质上没有代理权，但在表面上有足够的理由使人相信他有代理权，第三人通常是不知或无须知道他没有代理权；（二）行为人以他人的名义与第三人为民事行为；（三）第三人善意且无过失。如果第三人是恶意或与无权代理人恶意串通则不属此例；（四）行为人与第三人所为的行为不是违法行为；（五）行为人与第三人具有相应的行为能力。狭义无权代理与表见代理相比，还有一个明显的区别，也即两者的法律后果不同，前者的后果往往处于“未定”状态，无权代理发生后，并不能确定当然无效，责任的承担还依赖于被代理人事后是否追认，而表见代理的后果则由被代理人承担。
狭义无权代理行为，并不一定都不利于被代理人，如果这种行为得到被代理人的追认，使之成为自始有效的行为，有利于被代理人广泛地为民事活动取得权利或承担义务，这与代理法的本意是完全一致的。因此，世界各国民法典对狭义无权代理并不禁止，有的国家对此有详细的规定，例如，德国民法典第177条规定：“无权代理人以他人名义缔结契约者，对于本人的利益或不利益，非经本人追认不生效力。”我国《民法通则》第66条也规定了无权代理的三种情况：自始即没有代理权的代理、越权代理以及代理权终止后的代理。
二、狭义无权代理中当事人的权利
狭义无权代理行为的后果（即行为所设定的权利义务关系的归属）处于不确定的状态。这种不确定的状态表现为：首先，被代理人得以意思表示追认，即被代理人有追认权；其次，在被代理人追认以前，相对第三人可以撤回与行为人即无权代理人所为的意思表示，也可以催告被代理人予以追认；如果得不到被代理人的追认，第三人也不撤回其意思表示，行为人则应承担相应的责任，即第三人有催告权和撤回权。下面具体阐述。
（一）被代理人的追认权和拒绝权
被代理人对于无权代理行为既可以追认也可以拒绝承认，这是法律赋予他的任意选择权利。而追认的积极意义是显而易见的。世界各国民法典都对追认做了规定，台湾民法称之为“承认”。追认应具有如下法律特征：
1.追认依据的发生须以行为人无代理权为前提。如前所述，无权代理是缺乏代理权的一种代理，这种代理在未经追认前不对被代理人发生效力。日本民法典第113条规定：无代理权者做为他人的代理人而进行的契约，非经本人追认不生效。德国民法典第177条第1款也做了类似规定：“无代理权人以他人名义订立契约时，为被代理人或对代理人订立的契约的效力，依被代理人追认与否而定。”我国民法通则第66条规定无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”可见无权代理行为的有效与否取决于被代理人是否追认。法律采用这种补救措施，即赋予被代理人以追认的权利，正是为了使这种无权代理行为的效力趋于确定，从而达到保护交易安全的目的。
2.追认权是一种形成权。无权代理行为属于效力未定的行为，它可以经过被代理人的追认而发生确定的效力，从而与有权代理发生相同的法律后果。追认的本质在于对代理权的补授，因而，它属于一种形成权。
3.追认是一种单方法律行为。无权代理行为一经被代理人追认，即成为有权代理。如果被代理人不予承认，则行为人与被代理人之间就不会产生任何代理关系。所以追认实质上是事后授权。然而，引起这种事后授权发生的基本法律事实则是合意。对行为人来说，当他以被代理人的名义与第三人实施民事行为时，即表明他愿意作为被代理人的代理人，而追认则是对这种表示的承诺。这种合意使得被代理人与行为人之间形成了一种事后委托合同关系。
4.追认所产生的法律后果与有权代理相同。行为人在以被代理人的名义实施代理行为时，他们之间尚不存在代理关系。然而，该行为以后却为被代理人所承认。这种追认不仅使行为人未经授权的行为从追认之时起具有法律效力，而且这种效力还溯及至行为开始之时。从而使未经授权的代理产生与有权代理相同的法律后果。
追认成立的要件有：
1.行为人必须是以被代理人的名义实施民事行为。代理的宗旨就是代替被代理人为法律行为，代理人只有以被代理人名义进行代理活动，才能为被代理人设定权利义务，其法律后果才能归属被代理人。行为人在实施无权代理行为时，必须明确告之第三人他是在为谁代理，以使第三人了解他是在与谁订立合同或进行其他法律行为。如行为人没有告之第三人他是某人的代理人，或根本就是以自己的名义与第三人进行民事活动则不存在追认问题。
2.被代理人必须具备行为能力。对无权代理行为进行追认时，被代理人须具备行为能力。它不仅指被代理人在追认时具备行为能力，而且指行为人实施该行为时，他已具备这种能力。就自然人而言，他必须是完全行为能力人。未成年人、精神病人均不得行使追认权。对法人而言，它必须合法成立。
3.被追认的行为必须具备合法性。在英国，曾有人主张：作为一般原则，任何行为均可被追认，无论该行为是合法的还是非法的，包括侵权行为和具有犯罪意义的行为，除非他不了解事实真相。但这一观点似乎未得到法官们的首肯，他们认为追认必须与交易本身的合法性相关连。笔者认为，被追认的行为必须具有合法性。但是，对于非法行为应区别对待。对于完全无效的民事行为，由于该行为欠缺法律行为有效要件而实质违法，不能按行为内容产生预期的法律后果，因而是不允许追认的；对于可撤销的民事行为，由于该行为在撤销前并非完全失去法律效力，则是可以追认的。对于部分无效民事行为，则可根据我国民法通则第60条规定对其有效部分予以追认。值得注意的是，被代理人不得只追认对其有利的内容而拒绝对其不利的内容。
追认应向特定的第三人或行为人表示。世界各国民法典都规定了明示和默示两种追认方式。一般来说，被代理人应以明示的方法予以追认，如通过语言、文字或其他方式直接进行意思表示，并不一定要求书面形式，只要能清楚地表明被代理人的意思即可。但法律要求书面形式的，应以书面形式为之。如果行为人与第三人之间订立的合同是以履行某种行为为前提的，那么，被代理人必须履行该行为予以追认。如果行为人订立的合同本身是以书面形式订立的，是否要求追认亦应采用书面形式？笔者认为追认实质上是一种事后授权，因而，假设该行为事前授权时依法律规定采用书面形式，那么，追认也应采用书面形式，以便和我国民法通则第65条第1款的规定相一致。追认也可以采用默示的形式。默示分为作为（推定行为）和不作为（沉默），追认在运用默示方式时只能以积极的、肯定的行为，即可以通过被代理人“作为”推定其真实意思，如不返还行为人已取得的财产，或行为人未经授权而出售被代理人财产而嗣后被代理人接受了货款。
关于沉默（不作为）能否作为追认的方式问题，《民法通则》第66条第1款规定“……本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”从上述规定来看，我国《民法通则》采取的做法是承认消极的默示追认形式。笔者认为，《民法通则》将被代理人的默示行为规定为追认意思表示的消极默示形式，侧重点在于对代理权欠缺的补救，但结果是一切法律后果都由被代理人来承担，可能使恶意或有过失的相对人和无权代理行为人因此逃避其应当承担的法律责任，对被代理人十分不利，因此66条1款的规定不尽合理。笔者认为，如经第三人催告，被代理人在合理的期限内不置可否，应视为拒绝承认。
关于追认的时间，一种做法是在民法典里规定具体的时间，如德国民法典第177条规定：“追认仅得在收到催告两星期内表示之，如在此期限内不为追认者，视为拒绝追认。”另一种做法是要求当事人在“合理期限”内进行追认，如在多数判例法国家。我国法律对此没有规定。究竟何谓“合理期限”，应视具体情况而定。例如，第三人以信件催告时，则信件到达被代理人的时间，被代理人必要的考虑时间以及回答信件之到达时间等均属应予考虑的因素。经第三人催告的，催告期限不能过短，否则，影响被代理人答复的，催告不发生效力。但也不能拖延答复，否则，应视为拒绝。
（二）第三人的催告权和撤回权
无权代理对于第三人的效力还表现在第三人享有催告权和撤回权，以此与被代理人的追认权和拒绝权相对抗，以维护善意第三人的利益。我国民法通则未规定此种权益，这是立法上的一个缺陷，无论从理论上还是在实践中，都应承认第三人的此种权利。
催告权，是第三人享有的催告被代理人在一定期限内对无权代理行为是否追认的权利。催告权是一种形成权。合法的催告必须具备一定的要件：首先，催告权的行使须在被代理人对无权代理行为尚未确定效力之前。也即第三人须在被代理人对无权代理行为追认否认之前予以催告。一旦被代理人已经承认或拒绝，其效力已经确定，自无催告之必要。其次，催告须直接向被代理人表示。这是因为追认或拒绝的权利均在于被代理人，因此对行为人为催告意思表示无效。最后，第三人须给被代理人合理的答复期限。
撤回权是在被代理人对无权代理行为作出追认前，第三人享有的撤销自己与行为人所为的民事行为的权利。撤回权也是一种形成权。合法的撤回权的成立要件是：首先，撤回权的行使须在无权代理行为发生确定效力之前。此点与催告权的行使相同。但它和催告权是两个独立的权利，第三人在行使撤回权时并不一定需要先经过催告。第二，第三人在与行为人为民事行为时须为善意。若明知行为人不具备代理权而故意与之进行交易，则属恶意。对于恶意行为，第三人不得行使撤回权。对此，德国民法典、日本民法典等都有明确规定。我国《民法通则》没有规定第三人的撤回权，但是在第66条却规定第三人在该种情形下应和行为人负连带责任。显然，这是从民事责任的角度对第三人的恶意行为加以规定的。第三，撤回的内容原则上须及于无权代理行为的全部。当然，如行为的内容是可分的，也可就其一部分行使撤回权。但只撤回其义务部分而保留其权利内容，则是不允许的。第四，一般而言，撤回的意思应向被代理人表示，但由于撤回权的实现并不依赖于被代理人，因而亦可向行为人表示。
