[摘 要]关于物权变动规则的设置，由梁彗星教授主持起草的《物权法（草案）》与王利明教授主持起草的《物权法（草案）》，均贯彻了所谓的物权变动效果与其原因的区分原则。可见，区分原则作为物权变动的原则已经被大多数人所接受。但是，我国的区分原则与德国法上的区分原则有所不同。本文即对我国的区分原则与德国法上的区分原则进行区分，并对区分原则涉及的一些问题展开讨论
[关键词]债权形式主意 物权形式主意 区分原则一中国社会科学院法学研究所的《中国物权法草案建议稿》第七条规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合同成立时生效。在不发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”该条即是对物权变动的原因与结果的区分原则的确认。具体的说，该区分原则的主要内容是：“其他任何因法律行为发生的物权变动中，都存在着两个不同的法律事实。当事人之间订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，而物权变动的事实被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有交付所表现的事实。”[i]这是债权形式主义物权变动规则下的区分原则。我国现行立法采取的是债权形式主义，所以我国的区分原则是在此种意义上的。
在德国的物权形式主意物权变动规则下，物权变动的区分原则是指作为物权变动原因的法律行为（债权行为）与直接发生物权变动效果的法律行为（物权行为）相区分的原则，大陆及台湾地区学者以物权行为独立性称之。其实，在德国民法理论中，区分原则只是物权行为理论的一部分内容，物权行为理论还包括形式主义原则和抽象性原则。[ii]在物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。物权变动原因的物权行为是债权行为的履行，是真正的法律行为，其本身不残留任何履行问题。
两种物权变动模式下的区分原则主要存在以下几点区别：
第一，区分原则的前提条件不同。
物权形式主义下的区分原则以物权行为理论为基础的。萨维尼在结合学说汇纂体系法学与意思表示理论成果的基础上，进一步提出了这样一种理论：物权行为的形式中包含着当事人关于物权变动的独立意思表示，这个意思表示以物权的设立、转移和废止为效果意思；物权变动的意思表示，是以独立的法律事实表现出来的，它作为结果行为，不论其效果意思还是法律根据，均不同于债权法上的原因行为。所以物权行为是一个独立的法律行为，即物权行为。萨维尼说：“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法律形式。首先是在债法中，它们是债法产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛的应用着。交付是一种真正的契约，因为它具有契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示…… 仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不那否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，那些行为常常是随时伴随来的。”[iii]可见物权形式主义下的区分原则是物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则，即区分的是债权行为和物权行为。之所以动产交付与不动产登记作为法律行为来处理，是因为交付与登记中包含了物权变动的独立意思表示。
而债权形式主义不承认物权行为理论。债权形式主义下的区分原则是指作为物权变动原因的法律行为与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分，原因法律行为的生效不是物权变动效果的充分条件，有效原因法律行为与为履行该行为而完成法定公示方式共同构成物权变动效果的充分条件。在债权形式主义立法模式下，物权变动效果的发生不是作为其原因的法律行为的当然和直接结果，而是以公示方式的完成为标志。公示方式的完成不需要有特别的“法律行为——物权行为”介入其间。在这种物权变动模式下，公示方式的完成本身不具有法律行为的意义，而是纯粹的事实行为。
尽管两种物权变动模式对待物权行为理论的态度不同，公示的性质也有所区别，但是两种模式下的区分原则却有一个共同点，那就是物权变动的原因与物权变动的结果之间存在法律上的距离，两者分属不同的法律事实。
第二，区分原则的贯彻程度不同。
在债权形式主义物权变动模式下，由于不采取物权行为无因性原理，物权的变动必须以作为其原因的法律行为的合法有效为必要条件，如果作为原因的法律行为有瑕疵，那么，作为结果的物权变动是不能发生的。即在物权变动的负态面，原因与结果是“荣辱与共”的，法律实行的是“统一”调整的方式。从这个意义上讲，物权变动的原因与结果是没有区分的。在债权形式主义立法模式下，所谓物权变动效果与原因的区分原则只在物权变动的正态面有效，在负态面是没有区分的。这即是债权形式主义下区分原则的“区分限度”[iv]“区分限度”产生的原因在于债权形式主义变动规则下的区分原则的贯彻不能改变物权变动的有因原则。
与之不同，在物权形式主义物权变动模式下，由于采取物权行为理论，区分原则乃进一步发展到无因原则，在原因行为有瑕疵的情况下，结果行为不是当然的不发生效果；在原因行为有效的情况下，结果行为也不是当然的有效。由此可见，在物权形式主义下的区分原则不仅适用于物权变动的正态面，还适用于物权变动的负态面。也就是说，物权形式主义最彻底的贯彻了区分原则。
第三，不同物权变动模式下，区分原则对公示原则的公信力影响不同。
由以上的分析中可以看出，两种物权变动模式下的区分原则均需公示原则达到目的。但公示的公信力方面，两种物权变动模式却存在差异。
详言之，债权形式主义立法模式下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵，而物权又发生了现实的变动，因为物权变动的效果受制于变动原因，所以物权的变动也是有瑕疵的，那么公示彰显的变动事实也就是不真实的。此时，公示并不能真实表征物权变动效果。由此，公示就不具有完全的公信力。为了防止由此发生的对第三人利益的不当损害，法律例外规定合理信赖公示而取得权利者应受保护。因而，在债权形式主义的物权变动模式下，公示的公信力属于立法者基于特殊利益判断，即交易安全的保护而作出的例外规定，是纯粹的法律构造的结果。而且，公信力仅表现为“善意推定”。对于“善意”分为两种情况：（1）按照罗马法上的善意规则，善意的判断是主观的，即依据第三人的心理状态，此时的“善意推定”为可推翻的推定，作用仅在于发生举证责任的倒置或免除。就此而论，此时公示并不能作为权利存在的充分证据，实质的权利关系才是权利存在的根据，则公信力问题在此中情况下只能作为例外而存在。所以，笔者认为，在采取 “主观善意主义”的情况下，是为公示原则，而不是公示公信原则；（2）按照德国法上的善意规则[v]，善意的判断采取客观的标准，即把第三人应否得到保护的标准，确定其对某种客观事物的信赖，准确的说，是对不动产登记和动产占有的信赖作为第三人善意的判断标准。“在立法结构上，各种相互联系的法律规则都有这样一个要求：即权利取得人的信赖（主观因素）都必须有事实因素（客观因素）作为确定其信赖的基础。……民法根据动产（可动之物）与不动产（不可动之物）的区分建立了系统的制度。这一制度的内容是把权利取得人的信赖与某种客观的事物联系起来，这就是：可动之物的客观信赖标准是占有，而不动产的客观信赖标准是不动产登记簿。”[vi]这种判断善意的标准可以称为“客观善意主义”。善意的判断标准具有客观性，但是此时的善意仍为“推定，只是判断的标准比”主观善意主义“更具有确定性，这并不能因此而割断原因行为和结果行为之间的有因关系，公示的公信力仍是法律构造的结果。所以此时，仍应为公示原则而非公示公信原则。综上，在采取债权形式主义的物权变动模式下，无论是采取”主观善意主义“还是”客观善意主义“，都不能消除原因行为和结果行为之间的有因性联系，所以，这种模式下公示的公信力是相对，而不是绝对的。笔者认为，在债权形式主义下，用”公示原则“取代”公示公信原则“似乎更符合逻辑。
而在物权形式主义的物权变动模式下，公示构成物权行为的生效要件。由于物权的变动效果完全决定于物权行为，而不受原因行为是否存在瑕疵的影响，而公示作为物权变动的外部表征，表示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。信赖公示者受且应受法律保护。因而，公示具有权利正确性推定的功能，是为客观效果，为不可推翻的推定。（但是，动产与不动产权利正确性推定仍然存在差异，这是因为公示所表征的权利内容明晰性不同。详见以下讨论）正是在这个意义上，物权行为为公示公信原则提供了逻辑支撑。[vii]
从以上的分析中可以看出，公示的公信力内容是与物权变动原因与变动效果是否有因化相联系的。有因化变动模式在逻辑上要求公示的公信力只具有善意（主观或客观）推定的效力，只具有举证责任倒置的程序意义，并不具有权利正确性推定的实体意义。而无因化变动模式在逻辑上必然要求贯彻完全的公信力，要求公示的公信力具有权利正确性的推定效力，这种推定是不可推翻的。不过，无论哪种立法模式，公示的公信力都要借助于法律技术的强制介入，善意推定是违反有因化原则的，权利正确性推定则是无因化的结果，它们都具有“背离生活”的特性。但正是因为法律技术构造的特性，公示原则才能去弊纠偏，使交易安全与物权归属安全得到妥当保护。所以，有意义的不是“生活事实”本身，而是“法律构造”使“生活事实”具有了法律的意义。[viii]
二
现在的一种主流观点认为，动产交易安全只需依赖善意取得制度，而善意取得制度不适用于不动产，不动产交易安全则依赖于公示公信原则。笔者对此持不同意见，认为善意取得制度同样应该适用于不动产。究其原因，在于动产占有与不动产登记的公信力不同。
动产占有的权利推定是容易被推翻的，因为动产非所有人的占有与所有人的占有一样，已经成为生活的常态，占有公示的权利内容不具有“明晰性”，因而，占有的公信力只能借助法律技术构造而具有“从占有人处取得权利的人推定其为善意”的功能，并借助善意保护的一般法律原则保护权利取得人以保护交易安全。相较于动产占有，不动产登记表征的权利内容具有“明晰性”，这似乎为赋予不动产公示以完全的公信力提供了依据。但是，在债权形式主义的物权变动模式下，公示只是物权变动效果的外部表征，本身无从决定物权变动的效果，因而，在作为物权变动原则的法律行为有瑕疵的情况下，公示的物权变动与实际的权利状况是不一致的。此时，如作为物权变动效果原因的有效法律行为不存在，仍坚持公信力，这就与动产公信力一样，只是纯粹的法律构造。这种情况表明，公示的公信力决定于事实原因（或者说是法律的赋予），而非公示本身。由此可以看出，“明晰性”并不是法律赋予动产和不动产公示不同公信力的充分理由。
对于不动产登记中存在的错误，除了由于登记机关工作失误这种反常现象导致的以外，在正常的登记行为下，仍会产生登记权利与实际权利不一致的情况。由于我国登记机关对物权变动的登记缘起于当事人的申请，在登记时实行书面审查方式。登记申请一般总是发生于表面的合意情况下，因而实行实行书面审查的登记制度不可能防止因原因法律行为不成立而可能发生的物权变动登记。在存在合意的情况下，登记对因原因法律行为的瑕疵而发生的登记内容与实质权利不一致的情况不可能起到有效的预防作用。在书面审查的情况下，所谓登记公示能够借助公权力保证物权变动正确性的说法是存在问题的。出于登记的实质审查制度对人力和物力的要求考虑，在我国现阶段建立登记的实质审查制度又是不现实的。
现代交易规则应保护第三人利益，因为第三人是市场交易秩序的化身。从我国物权变动区分原则的“区分限度”和不动产登记的书面审查制度考虑，我国应建立不动产的善意取得制度。
三
在前面的讨论中曾提到罗马法中的“主观善意主义”和德国法上的“客观善意主义”。我国现行立法和实践中采取的是“主观善意主义”。但是对于第三人的善意采取什么标准来确定却存在争议，这给法官的判断带来了困难，也使司法实践中产生了许多不确定因素。如果采取“客观善意主义”由于不动产登记和动产占有是一种客观现象，第三人在物权取得时可以比较容易、清晰地知悉交易前手的状态。故依此为标准判断第三人对前手交易瑕疵的心态时，不但符合交易的常规，而且符合法理，而且更为重要的是，法官对于第三人的这种善意的判断也很容易把握。确立客观善意主义标准，并不是确立物权变动绝对不可撤销的原则。如果第三人对不动长登记或者动产占有心理有瑕疵，则其善意同样可以被推翻，其物权取得同样可以被撤销。从我国目前的立法来看，确立客观主义的善意判断标准已经有了良好的基础。我国《民法通则》制定时就已经确立了动产所有权的以转移表的物的交付为生效标准的原则，[ix]后来制的一些不动产法规，确立了不动产物权的变动必须登记的原则。
对于善意的推翻要件，权利取得人主观的过失对善意取得效果的影响存在不同的立法例。有以一般过失而阻碍善意取得者，如日本；有须重大过失方可阻碍善意取得者，如德国、意大利、很显然，在维护交易安全方面，后一立法例是优于前一立法例的，加之重大过失相比一般过失的认定具有确定化优势，以重大过失为善意取得制度适用的出外条件是可取的。就不动产而言，将明知登记不正确和有异议登记排除出保护范围几乎为各国通例，这种出外效果与动产善意取得方面重大过失出外效果的规定基本相同，不同在于重大过失的认定或者说善意推定反证范围是限定的，没有动产善意推定反证事实广泛，其原因在于公示权利内容的明晰性问题。不过，作这种限制必然发生登记形成力的确认，与登记的善意推定逻辑存在冲突，因而，这种限制是没有必要的。据此，强调公示的公信力善意推定功能，意味着动产与不动产善意取得除外条件相同，即因重大过失而不知处分人无处分权而取得权利者不受善意取得制度的保护。
最后，对于现在物权形式主义与债权形式主义之争，笔者认为，究竟是选择债权形式主义，抑或是物权形式主义，都只是立法者价值选择和法律技术构造的需要，并没有孰是孰非，孰优孰劣的问题。推翻一种现存的制度，并建立一种全新的立法模式，需要大量的人力、物力，精力与其放在推翻现存物权变动模式上，倒不如放在现存立法模式的框架之内的具体规则的设置上，以追求法律技术构造的合理性。
注释
[i] 参见梁彗星《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，136页。
[ii] 参见孙宪忠《物权行为理论》，《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，261－262页。
[iii] 转引自「德」K·茨威格特、H·克茨，《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期。
[iv] 参见张家勇《物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑》，《民商法学》2003年第2期。
[v] 尽管我国不采德国的物权行为理论，但是在善意的判断标准上，德国法的有关规则仍存在借鉴价值。
[vi] Deusches Rechtslexikon，Band 2.1994.Verlag C.H.Beck，Seite 1327-1329. [vii] 参见孙宪忠，《论物权法》，法律出版社2001年版，第167页。
[viii] 同④[ix] 《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产的所有权从财产的交付时起移转……”。
李红敏
