在进入下文之前，应当先确定它们之间的关系。所谓内在抽象是指负担行为作为处分行为的法律原因或原因行为，自处分行为中抽出，使处分行为不包含原因而有中立性。所谓外在抽象是指处分行为的效力不依赖于作为其原因行为的负担行为的效力。分离原则是抽象原则中外在抽象在逻辑上的前提，但并不必然就能导出抽象原则；内在抽象是外在抽象的基础并且包容着后者；分离原则与内在抽象理论相结合，必然导出外在抽象。
一、三种区分原则的比较
从区分理论的体系结构上看，导致产生不同的区分原则，原因是基于物权变动的不同模式，即物权变动模式事实存在着三个层次的结构。从区分合同效果与物权变动效果讲，不同的层次中有不同的构成要件及其所要求的涵摄事实，当然其发生不同的法律效果。比如，在甲将其房屋出卖于乙的个案中，仅仅交易当事人之间，债权意思主义只要有该房屋买卖契约的原因与债权性质的合意，据此产生合意原则，但不产生区分原则，此为第一层次。债权形式主义要有合法原因的债权合同及其公示（登记或交付）：1、不承认物权行为，公示方式的完成本身不具有法律行为的意义，而是纯粹的事实行为，公示完成与否只影响物权变动的效力，不影响合同本身的效力，称为公示与交易区分原则②。但这不是实质上的债权形式主义。2、原因行为与物权变动分离，承认物权行为的独立性，但否认其无因性，物权变动不影响合同的效力，合同的无效会导致物权变动的无效，此即合同效力与登记效力区分原则。此为第二层次。在第三层次上，物权形式主义则还要求需要一个与债权行为相对应的物权合意——物权行为，完全接受物权行为理论——物权行为的独立性和无因性的观点，据此产生德国法上的“分离原则”或者“区分原则”。
由不同的物权变动模式所产生的不同的区分原则，其背后蕴涵着不同的基本理念或者价值取向。比如债权意思主义可能追求的是排除国家管理因素，充分展现纯粹的个人自由与私法自治，而径由当事人的意思发生其追求的所有的法律效果。债权形式主义和物权形式主义可能追求的是兼顾意思自治与国家管制，建立清晰的法律体系和结构。
由于第一层次上不存在区分原则，对后两种模式、三项区分原则在功能和利益衡量上，笔者认为，可取的区分原则是合同效力和登记效力的区分原则，即承认物权行为的独立性，限制物权行为的无因性绝对化。理由有：
（一）在逻辑上，承认物权行为的独立性并不必然要承认物权行为无因性。物权行为独立与否首先是事实判断问题，而物权行为无因性是价值选择问题。正如学者所言，物权行为是否有因或无因，并不仅仅是逻辑关系问题，而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题③。德国立法者也称，确立无因性旨在维护法律交往的方便性和安全性④。所以，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为，不必拘泥于在承认物权行为独立性之后就应进一步承认物权行为的无因性。
（二）一种法律制度的借鉴或者移植，取决于该法律制度所赖以立足的“土壤”，即配合该制度的理论传统、现行体制、实践环境等。目前，在世界范围内，采取抽象原则（即无因性原则）的只有德国法和我国台湾地区“民法”，但后者也仅于解释上采无因性，而“民法典”本身亦无明文⑤。这足以说明我国《物权法》在学说上和立法上不承认物权行为的无因性，是正确的。
对于公示与交易区分原则，其不足之处有：1、如果不承认物权行为，将不能将物权行为与债权行为进行区分，导致物权不具有绝对性，滋生“一物数卖”等不利后果，导致物权法上公示与公信制度失去其应有的意义。2、在逻辑上，物权行为和债权行为的成立要件和法律效果必须予以区分，否则将导致物权变动意思主义。3、将交付、登记确定为事实行为，无视物权行为的客观存在，确有欠妥之处。
对于物权形式主义的分离原则，应当取消物权行为无因性，主流观点认为无因性存在以下弊端⑥：1、从当事人利益得失看，严重损害出卖人利益，有失公平。原因行为无效时，出卖人只能提起不当得利之诉，而非提起物件返还之诉。2、从司法实践看，无因性原则在被不断修正，它只属于19世纪，是19世纪法学的成果，而不是20、21世纪法学的种子。3、从我国立法和司法现状看，我国只是承认区分原则，而没有肯定无因性原则。
二、我国《物权法》区分原则的涵摄结构及其法理分析
（一）涵摄结构
《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力”。该条在民法上称为“区分原则”，即区分合同效力和登记的效力。“当然，我们所说的‘区分原则’与德国法上认可的负担行为和处分行为的区分是完全不同的。我国《物权法》并没有承认物权行为理论，所以不存在德国物权法上的区分原则”⑦。
学者认为，我国现行法律关于物权变动模式采取债权形式主义模式⑧，即又称意思主义与登记或交付之结合。换言之，物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有合意外，尚需要登记或交付的法定方式。而此处基于法律行为移转物权而达成的合意，不是指所谓物权合同，“物权行为并没有形成一个独立的意思表示，我国物权立法也从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同”⑨。此时，债权合同与物权变动之间的关系是合为一体的，也即是指单一的、不加区分债权行为和物权行为的合意。因此，我国《物权法》上的区分原则，即公示与交易原则的涵摄结构，是指单一的且不加区分债权合意与物权合意附加交付或登记而发生所有权移转。这也就说明我国物权在立法上否定了物权行为的独立性和无因性的物权行为理论的适用。
（二）结构的根源和形成
我国《物权法》等相关民事法律关于不动产物权变动系债权形成主义，既不要求物权变动需要有物权的合意（物权契约），也不要求物权变动须采无因性，与现代多数国家的规定正好相合，应认为是一种先进的规定⑩。然而，需要问的是，为什么对物权变动这一法律事实，会出现如此大的差异，各个不相同的“区分原则”又是如何形成的呢？理论界对区分原则的概念不能统一，其根本原因又是什么呢？故而就有必要澄清对“区分原则”的模糊认识，弄清其内涵。
从物权变动结构上看，严格意义上的区分原则——分离原则也是有其逻辑前提的，即其是在合意原则与交付原则区分的基础上，以交付原则为前提而建立的。具体分解如下：
根据物权变动（如所有权）是否需要一个外在标志而将其区分为合意原则与交付原则，如果需要标志（如公示），就是交付原则；如果不需要标志，则是合意原则（即债权意思主义）。在此基础上，根据对交付原则结果的考察即所有权移转是否仅以已经订立的合同为基础而区分为一致原则与区分原则，即如果是，则是一致原则，或者如果还需要一个特别的物权合意，则是分离原则（债权形式主义）。又如果肯定所有权移转需要物权合意的分离原则引发如下划分，即是否把该合意与行为原因相互连接？如果相互连接，就是要因原则，如果不将两者相互连接，则是抽象原则（物权形式主义）⑾。
通过上面的分解，分别“对号入座”，可以很明显地看到形成不同物权变动模式的区分原则在理论上的法源。我国《物权法》意义上的区分原则实质上是一致原则下的区分原则，由于我国没有严格意义上的分离原则，自然在物权立法理由上，是不能承认物权行为理论的，当然只能把登记（或交付）当作一个事实行为，而非法律行为，就如同罗马法一样将物权移转的交付仅仅视为一个事实过程⑿。再者，我国无论是立法还是司法关于登记的效力都是模糊的，特别是登记作为合同的生效要件规则，曾在很长时期流行。尽管《物权法》吸收了之前的理论和司法实践中的合理成份，形成了现今的物权变动规则，但是由于立法上没有确立分离原则，不承认物权行为的存在，而创设出介于“债权意思主义”与“债权形式主义”之间的一种物权变动模式，即一致原则下的债权形成主义（公示与交易区分原则），应当是令人遗憾的。这些是从法典静态结构上来分析的。
如果在动态环境下，有必要把债权行为和物权行为结合起来考量，即它们之间在效力上是否相互连接（外在无因性或外在抽象）？立法者基于本国的国情可能又会作出不同的选择，既可以将两者效力相连接而产生要因原则，又可以不将两者效力相连接而产生抽象原则（即外在抽象）。由于分离原则在逻辑上并不必然导出抽象原则，可能存在的情况如上所述，如瑞士法上的不动产所有权变动要因为此例证，因此，承认物权行为的存在与是否承认物权行为的无因性之间没有必然的联系。再者，一个给与行为⒀究竟是要因还是抽象（内在无因性或内在抽象），不能依据它是负担行为还是处分行为，而关键是要看原因⒁是否从该行为中抽出，如果不抽出，则是要因的负担行为或处分行为（如抵消），如果抽出，则是抽象的负担行为（如债务承认）或者处分行为。
这也就是说，我国《物权法》在立法上完全可以接受物权行为理论。“因此，不管是否承认物权行为，也不管法律是否要在登记环节中设置物权合意要件，我们现在的规则已经割裂了登记与合同效力的关系，似乎隐含着物权变动时存在一个物权合意，达到了物权行为独立于债权行为的效果。我国实际上已经接受了物权行为与债权行为相区分的原则”⒂。“我们认为，在我国的民法体系上当然应当承认并规定物权行为概念，同时也应当承认存在独立的物权行为。至于依法律行为的物权变动，可以考虑不承认无因性。” ⒃
另外，从日常交易行为中也可以看出物权变动中必有物权行为的存在。首先，在单方法律行为中，如所有权的抛弃，这一意思与是否发生债权合意毫无联系，只是一个纯粹的物权法上的意思而已，即独立的物权意思。其次，在双方法律行为中，如设立土地使用权、设定抵押权的合意都是物权合意，直接指向发生物权变动的法律效果，与发生债权债务关系也是没有任何关系（即所谓没有债务的责任），同时也是不可否认的。在市场经济下，经济生活中多数交易都是以双方法律行为移转标的物所有权或者设定权利负担的形态而进行的，因此，物权行为理论在我国应有其立足的“土壤”。
三、对《物权法》意义上区分原则的一点反思
我国物权立法上的区分原则不承认物权行为的独立性和无因性，其主要原因，是来自物权学说上对物权行为的无因性的批判，其无因性在适用上因下面四种情形而予以限制，即瑕疵同一性、条件关联、行为一体性及司法上的取得禁止，以使物权行为的效力受债权行为的影响，此在学说上称为物权行为无因性的相对化。这种修正旨在减少物权行为无因性的僵硬性所导致的对原出卖人利益的保护，即把无因性规则的适用限制在保护交易安全（即第三人利益）上。由此得出一个问题：公示公信原则和善意取得制度真的能取代物权行为无因性对交易安全的保护吗？
有学者认为，物权行为和原因行为不可能截然分开，物权行为无因性不利于对原出卖人利益的保护，而且善意取得可取代物权行为对交易安全的保护⒄。此观点有值得商榷之处，即某些部分固然有其合理性，但并非皆是真实的。比如，买受人在买卖合同无效的情况下，对其取得的标的物仍可以有效地再行处分，使出卖人只能行使不当得利返还请求权，而不能提起所有权返还请求权，严重损害出卖人利益，有失公平。然而，在买受人无论是以现金还是非现金的方式支付货款以后，在出卖人破产的情况下，他也一样只享有不当得利返还请求权，而无优先权。此即梅迪库斯所提出的“对称说”⒅。这样，买受人面临的困境与出卖人是相对的，故不能认为适用无因性原则仅仅对出卖人不利。根据两害相权取其轻原则，由于出卖人的利益，在法律上被视为静态利益，而交易相对人及第三人的利益，则被视为动态交易安全。两者相比较之下，交易安全乃是当代立法应当保护的重心，因此，即使有时损害出卖人的利益和静态安全，这是在立法上所作出的必要选择，不能怪罪于无因性原则。
从功能上讲，无因性原则与公示公信原则和善意取得制度都是为了保护交易安全，目的是一致的，只存在重叠而已，但它们之间不存在互相排斥性。然而问题是，在其他国家民法中尽管没有设立无因性原则，只有公示公信原则和善意取得制度，却也可以通过各自的立法模式保护交易安全。既然如此，为什么不可以在法技术上将无因性原则被公示公信原则和善意取得制度所替代呢？
众所周知，公示公信原则是通过公示的公信力保护第三人利益和交易安全，而无因性原则则通过分离负担行为与处分行为的效力联系来实现此目的。具体而言，（一）发生物权变动的法律效果仅要求处分行为及其公示，而不是债权行为加公示，如《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”（第23条亦然）。负担行为与公示并无牵连，它有效与否，并非物权变动的构成要件，自然就不能影响物权变动的结果。真正有牵连的，恰恰是无因性原则对物权变动公示所提供的基础性作用，表现在：负担行为不能发生物权变动的效果、物权变动的效力不依赖于负担行为的效力以及物权变动独立于负担行为的丧失。（二）事实上，公示公信原则善意保护效力的基础是建立在公众知悉基础上的公信力，而无因性原则的效力则是在建立分离原则及原因与处分行为分离的内在无因的基础之上。由此可以看出无因性原则与公示公信原则相互配合，是不能替代的。
依据公示公信原则的公信力所建立的善意取得制度，事实上是对无因性原则的补充，它仅仅是替代着无处分权时的处分权，善意取得本身就属于处分行为的范畴，同样适用无因性原则的规则。善意取得制度不能替代物权行为无因性，理由是⒆：
首先，无因性对交易安全保护的方式主要是切断前手交易与后手交易的联系，使负担行为的瑕疵或无效不影响处分行为的效力，从而保障交易的连续性。如不动产交易中，如果废止处分行为的无因性，就意味着第三人即使相信登记簿也无法从受让人处取得标的物所有权，这势必动摇登记簿对权利的保护作用，以登记外观为基础的从无权利人处取得制度亦随之不再具有公正性。
其次，只要处分行为自身符合有效条件，即使第三人了解负担行为有瑕疵，也不能影响其依据有效的处分行为取得权利，故意以悖于善良风俗的方式除外。换言之，这是适用于有权处分的一般交易规则。而登记公信力解决的是无权处分问题，第三人是否知情或者为恶意在其中占据重要位置，它突破了“任何人不得将大于自己的权利让与他人”的罗马法原则。在否定无因性前提下，仅用“从无权利人处取得”规则不足以完全保护第三人及其债权人。理由是：善意取得适用的前提只是替代无权处分时所缺失的处分权，它只是在行为人无处分权时对无因性原则适用漏洞上的补充而已，有权处分毕竟是市场经济中日常交易的常态。从这个意义上看，善意取得制度只是辅助无因性原则的适用而所为之设置。
最后，善意取得行为本身实质上是处分行为，其构成要件及其效力，同样要按照无因性原则的规则来判断。如《物权法》第106条规定了善意取得：“1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”由此推知，善意取得行为是以物权合意为核心的物权契约性质的处分行为，不动产登记和动产占有交付即其标志，此标志却不能影响物权行为的效力，只是决定物权变动的效力而已。既然善意取得是处分行为，那么它必然要适用无因性原则，善意取得的效力不受原因瑕疵的影响，这就是证明。
通过上面的分析，笔者认为，善意取得是为配合无因性原则而存在，并在其统辖下存在，所以，无因性原则不但不能为善意取得制度所替代，而且还是保护交易安全最普遍适用的方案。
小结
经过上文的分析，可以确定合同效力和登记效力区分原则应当建立在物权行为与债权行为分离要因的基础之上。目前在大陆法系，德国、瑞士、荷兰、奥地利的民法都是采取分离原则，由于分离原则只是抽象原则的前提条件之一，故不能当然地导出抽象原则。又内在抽象是外在抽象的产生基础和前提条件之一，它与分离原则结合起来共同构成外在抽象的充分必要条件。但是，内在抽象恰恰没有被纳入立法者或者学者的视野之内，也没有引起关注，而内在抽象要解决的问题，就是原因是否从处分行为或者给与行为中抽出，来产生是要因的处分行为或者负担行为，还是抽象的负担行为或者处分行为。这样，在同采分离原则下，有的国家选择要因原则，有的国家选择抽象原则，也就不难理解了。进而言之，尽管本文赞同合同效力与登记效力区分原则，但不妨碍笔者从法的发展角度，支持在司法解释上运用无因性原则的规则解决个案，理由是我国《物权法》毕竟没有明文作出象《瑞士民法典》第974条第2款“凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当”的规定。
注释：
①王泽鉴著：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第321页。
②王利旺主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第405～406页。公示与交易原则是《物权法》第15条意义上的区分原则，它与XML:NAMESPACE PREFIX = ST1 / 孙宪忠教授认为的“物权变动的原因与结果相区分的原则”，完全不是同样一回事，前者不承认物权行为，后者承认物权行为理论，因此，不能用孙教授的区分原则来解释第15条的条文。（参阅黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第89页。）
③王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第261页。
④[德]迪特尔·梅迪斯库著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第178页。
⑤梁慧星、陈华彬著：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第79页注⒇。
⑥侯水平、黄果天等著：《物权法争点详析》，法律出版社2007年版，第114页、第117页。另参见⑤，第79页。
⑦王利明、尹飞、程啸著：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第97页。
⑧不过，这里的债权形式主义，没有区分物权行为与债权行为，交付与登记是事实行为。王利明：《关于债权合同与物权及合同无效的撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4辑，人民法院出版社2002年版。陈永强：《债权形式主义物权变动模式的缺陷及反思》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》（第一卷），法律出版社2006年版，第140页。
⑨同⑦，第72页。
⑩同⑤，第85页。
⑾赵冀韬著：《负担行为与处分行为的区分：以德国法为考察对象》，法律出版社2006年版，第100～101页。
⑿这将产生一个疑问：如果不承认物权合意的存在，就不能解释同样有债权合意和交付的租赁合同、使用借贷合同，为什么不发生物权变动的法律效果？
⒀所谓给与行为，又称为加利行为，是从失利人角度对给与他人利益的行为。它的性质是双方法律行为，包括负担行为与处分行为。
⒁这里的原因与“原因与物权行为分离”中的原因概念不同。它是抽象原则中的概念，指给与行为的目的，是据以说明给与行为中的给与具有正当性的基础，该基础既可以由法律规定，也可以是由法律承认的法律行为确定，主要有清偿原因、取得原因、赠与原因等。
⒂高富平著：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第246页；另参阅⑥，第109页注③。
⒃同⑤，第83页。但该书紧接在此处认为，债务约束、债务承认等，“则应认为具有无因性”，似乎不妥，混淆了内在无因性与外在无因性。其实这些是指负担行为的无因性，非物权行为的无因性（的例外）。另外，该书却不要求《物权法》上“（对物权变动）需要有物权的合意（物权契约）”，其矛盾的心情，可见一斑。第85页。
⒄王利明：《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨》，载《政法论坛》（上、下），1995年第5、6期。
⒅同④，第178～180页。
⒆运用德国法的详细分析，请参阅同⑾，第210～211页。
江西省九江县人民法院：喻方德
