【摘要】物权法定原则的类型法定与内容法定之要求，具有一定的僵硬性，但尚不足以成为直接或间接否定该原则的理由。“地役权补充说”主张以地役权来补充物权法定原则的漏洞，此种观点实乃具体的地役权制度的灵活性与抽象的物权法定原则的僵硬性这两个判断的拼合之作，无论大陆法系抑或英美法系的立法例，都不能为之提供令人信服的佐证。物权法定原则与地役权，实际上是原则与制度、具体与抽象的关系。
【关键词】物权法定原则；地役权；地役权补充说
【写作年份】2009年
 【正文】

在地役权的研究过程中，我国诸多学者逐渐形成了一个新颖的观点：地役权的包容性和宽泛性可以对物权法定原则发挥漏洞补充功能。从而，论辩的基本逻辑规则要求我们正视如下问题或要点：物权法定的主要漏洞为何？地役权能否且何以能够全面地弥补物权法定原则的漏洞？相关立法例具有典型性和解释力吗？真正的漏洞是属于地役权制度本身的，抑或因物权法定原则而生？本文将在仔细梳理“地役权补充说”所涉观点的基础上，考证物权法定原则与地役权的关系。

一、物权法定原则的漏洞与“地役权补充说”的形成

物权法定原则虽然对于物权体系的构建和民法的整体安排具有重要意义，但任何事物都具有两面性，某事物之优点在不同的视角下却可能会认定为缺点，物权的法定化、标准化在某种意义上就意味着僵硬化。随着社会状况、经济形势的变化，物权法定原则保守和僵硬的面向愈为突显，物权法定原则的这种局限性，实际上来源于立法者认识能力的有限性与社会发展的无限性、民众法律需求的多元化之间的冲突。面对此种局限性，一方面，立法和实务并未因此裹步不前，而是充分发挥其能动性，适时承认了一些例外情况，如德国突破了物权法定原则的限制，承认了所有权担保和不完全所有权（即期待权）的物权地位；[1]另一方面，学说上也出现了缓和物权法定原则的趋势：（1）物权法定无视说。此说主张无视物权法定主义的规定，承认习惯上的物权。（2）习惯法包含说。此说认为习惯包含在物权法定主义的“法”之中。（3）习惯法物权有限承认说。此说认为，物权法定主义中的“法”不包括习惯在内。但依社会惯行所生的物权，不妨碍物权体系的建立和公示，并且不具有封建性的，可以突破物权法定而予以承认。（4）物权法定缓和说。即新出现的习惯法物权若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。[2]（5）合意变更说。此说认为，物权法中并非全部是强行法，对任意法部分得以契约变更之。[3]（6）新型物权及时承认说。此说认为，物权法定并不排除在必要之时通过补充立法或法官造法的方式创设新的物权，使法律与时俱进而适应社会发展的需要。[4]

上述学说从不同的角度提出了物权法定的缓和途径，前4种学说的视角是制定法和习惯法的关系，第（5）种学说的视角是任意规范和强制规范的区分，第（6）种学说的视角是立法和司法的协作。但即便存在视角迥异的诸多学说，学界对它们仍是质疑不断。[5]譬如，如何认定习惯法？立法中如何合理配置任意规范和强制规范？如何维持法律的稳定性与变动性之间的均衡关系？如何控制司法裁量权？与此同时，我国有学者敏锐地意识到，否定物权法定原则的情形大都出现在担保物权领域，虽然其他用益物权的种类、内容也相对固定，缺少适应性，但由于地役权、限制的人役权的存在，使整个用益物权体系并未出现大的漏洞，没有产生否定物权法定的必要。[6]而有的学者显然对地役权制度情有独钟，甚至提出以之为一般的用益物权模型，从而使得物权法定原则对用益物权类型和内容的限制得以永久性地消除。[7]笔者将此种观点概括为第（7）种学说，即“地役权补充说”。

在笔者有限的阅读范围内，“地役权补充说”无疑是中国大陆学者提出的最新理论学说，为传统的大陆法系私法理论所无，它经由此后一系列著述的自我重复，[8]或他人重复与引证，[9]致使支持者由寡而众，渐有问鼎通说之趋势。

“地役权补充说”主要是从以下方面来具体地论证地役权对物权法定原则的漏洞补充功能：（1）瑞士立法例。《瑞士民法典》允许将建筑权、对突出建筑物的权利、对泉水的权利及其他地役权登记为地役权（第779、674、780、781条、）。（2）日本立法例。《日本民法典》将入会权区分为共有性质的入会权和无共有性质的入会权（第263、294条），其中后者可准用地役权的规定。（3）德国立法例。《德国民法典》第1018条将法定相邻权的异动称为地役权。德国民法上的居住权逐渐脱离限制的人役权而自成一权。（4）美国立法例。美国法院比照地役权创设采矿权，还创设了“堤坝地役权”和“保全地役权”。（5）在苏格兰，存在这样一种地役权，据此一定地区内的居民可以到本地区的高尔夫球场免费打球。[10]下文试对“地役权补充说”的例证作出辨析。

二、“地役权补充说”的漏洞

第一，大陆法系的立法例，如瑞士、日本和德国等民法，能否证明地役权对物权法定原则具有漏洞补充功能？

《瑞士民法典》第21章的标题为“役权及土地负担”，该章共分3节，依次为“地役权”、“用益权及其他役权”、“土地负担”，故从体系解释出发，瑞士的役权概念包括地役权和人役权这一传统的二元划分，并且从法典的章节安排来看，该章第2节所涉的建筑权亦是人役权之一种。[11]但上述认识会受到法典三个方面的质疑：其一，法典第675条的标题是“建筑权”，但第1款规定的却是地役权的内容，与第779条均认可建筑权可以地役权的形式登记。其二，法典第678条第2款规定“不允许对植物或森林设定相同于建筑权的地役权”，难道存在与建筑权相同的地役权？其三，第21章第2节的标题为“用益权及其他役权”，但该节之五是关于“其他地役权”的规定，难道《瑞士民法典》中的“地役权”亦即“役权”？就上面的三个疑问，唯一的合理解释就是：瑞士法上的地役权对建筑权、用益权和居住权等其他役权具有强劲的辐射作用和参照效力。但是，依《瑞士民法典》第779条，建筑权即为在土地的地上或地下建造或维持建筑物的权利，其与罗马、法、德、日等国的地上权无异。在其他国家，一般将地上权独立于地役权之外，而唯独瑞士民法将其纳于地役权之中。在法发生学意义上，“役权真正原始的类型表现为地役权。”古罗马的优士丁尼大概喜欢把所有的“他物权”都归入役权的范畴；这在“当时”当然是合乎逻辑的。[12]而在“现在”看来，瑞士民法如此拘泥于罗马法上的传统，是为不合时宜。基于地役权与地上权的不同，显然绝大多数国家的通行做法更为合理，瑞士的特殊做法其合理性本身就值得怀疑，而将这种非理性的立法誉之为地役权制度的漏洞补充功能尤为不妥。突出建筑物的权利、对泉水的权利及其他地役权，其实是地役权的次类型，当没有这些丰富的次类型地役权，恐怕理解为地役权制度本身的漏洞而非物权法定原则的漏洞更为适宜，而健全地役权的次类型正是物权法定原则的要求。

日本民法中无共有性质的入会权，准用地役权的规定，这只是再次表明了地役权规范的广泛适用性。“惟地役权为土地之便益而存在，反之，此种入会权，乃为人之便益而存在，故非纯为地役权。”[13]此种入会权具有类似地役权的性质，但却不能视之为地役权，它是与地役权具有同等、平行地位的独立物权类型，实质为他物权（收益权）的准总有。[14]因此，入会权作为物权的类型和内容是明晰的，完全不违反物权法定原则的基本要求，何来物权法定原则的漏洞？以入会权来说明地役权对物权法定原则的漏洞补充功能又何从谈起？尤其值得注意的是，在日本近现代化进程中，现实中的入会权正逐渐解体、消灭，入会权的存在理由在现代社会日益减少。在此背景下制定的1966年（昭和41年）《入会林野权利关系近代化之助成法律》，则会“消灭入会权，使之转换为所有权、地上权、租借权等其他以使用、收益为目的的权利”，并成为入会权法律适用的新依据。[15]可见，日本法上的入会权问题，既不能归咎于物权法定原则的漏洞，也无法借助地役权制度来解决，它有自身的法制变迁轨迹和最终没落走向。

德国的意定地役权和居住权亦同理，正体现了物权法定原则类型法定和内容法定的要求。地役权关系与相邻关系的涉及范围有一定的重合之处，以意定地役权来变更法定相邻权为德国法系的通行做法，[16]而在法国法系的地役权统一立法模式中，则以意定地役权来变更法定地役权，但二者在法律适用效果上没有差异，在法律调整范围上是协调和周延的，都不会因为采取了物权法定原则而产生法律漏洞。而在人役权和地役权的二元框架之中，居住权属于人役权的范畴，非属地役权范畴，以之难以论证地役权的补充功能。

第二，而用英美法来例证地役权的漏洞补充功能，则更为复杂和艰辛，甚至适得其反，因为至少要回答以下难题：（1）英美法中是否存在类似于大陆法的物权法定原则？如果存在，其漏洞何在？（2）英美法中的地役权与大陆法中的地役权是否一致，其类型和内容如何？（3）在逻辑上，英美法中的物权法定原则的漏洞是由地役权来补充的吗？

虽然英美法对土地上的不动产权益类型控制严格，但其财产权的内容具有相当的灵活性，这种property概念的灵活性不仅对信托受益权、衡平法（判例法）上的限制性不动产条款（restrictive covenant）、[17]习惯法上的不动产权（estate）都适用，并且英美法洋溢着“救济方法决定权利” 的主旨。[18]而大陆法的物权法定原则一般排斥判例和习惯，强调“权利决定救济”的传统理念。所以，主张英美法中存在类似于大陆法的物权法定原则恐不合适——这里可以再考虑英美法中的双重所有权理论和多元化的担保方式，但由此认定英美法采取物权自治原则也不妥。较为合理的认识是，英美法中不动产权的类型是法定的，但内容尚未一律法定化。

我国有学者认为，英美法系财产法上的地役权制度起源于19世纪的英国，是英国的圈地运动和工业革命的产物。[19]但英国学者F.H.劳森、B.拉登则指出，[20]英国法律史上从来没有不存在地役权的时代。英国法中的地役权概念位于“役权”之下，而与土地用益权(profit-à-prendre) 、限制性约据并列。土地用益权，简称为用益权，是占用部分供役地或从供役地上获取部分产品的权利，前者如放牧权，后者如狩猎权或捕鱼权，这些权利与日本法上的入会权极为相似。在英国，用地役权制度保证土地所有者最基本的需要——即“地役权授予毗邻地和建筑物的那些权利对于适当使用土地或建筑物是必需的”，而限制性约据所保护的则是环境雅洁的价值，其作为一种规划工具而在相邻关系中发生效力。由此，我们可以看到大陆法中法定地役权（或法定相邻权）和意定地役权的调整模式的影子。在英国财产法理论上，地役权最为重要的分类为积极地役权和消极地役权，后者与限制性约据颇有相通之处，因为限制性约据规定的总是消极义务。并且，英国的地役权制度为美国的地役权制度所继受和改造。美国衡平法上的地役权是约定地役权，有些法院称之为否定地役权，但它就是一种土地上的契约权利（real covenant）。[21]不过，相较于英国的消极地役权，美国否定地役权的种类更多，范围更广，其中“保全地役权”（conversation easement）也是一种否定地役权。[22]同时，美国法上地役权的分类更为复杂和多元化。[23]除了衡平法上的地役权与普通法上的地役权、约定地役权与法定地役权、肯定地役权和否定地役权的分类，还有通行地役权与取益地役权、独立地役权与从属地役权等类型。[24]其中取益地役权（profits）属于独立地役权，而非独立于地役权之外的其他权利类型，它与英国法的用益权(profit-à-prendre)相似，但归类有所不同。

“矿物地役权”（mineral servitudes）、“堤坝地役权”（riparian servitude）和“高尔夫地役权”(servitudes of golfing) ，虽然它们在各国法院的发展不一，但毫无疑问属于地役权的次类型，宽松的准地役权（quasi-servitude）概念是它们的上位概念。[25]

可见，在英美法中，地役权的“次类型”是多样的，内容是灵活的，情况不一而足，但地役权作为物权类型“本身”则是固定并具有共性的。从逻辑关联性出发，英美法的地役权具有补充物权法定原则的漏洞的说法并不成立。

第三，本质上看来，“地役权补充说”只是具体的地役权制度的灵活性与抽象的物权法定原则的僵硬性这两个判断的拼合之作，因为二者之间不存在因果律，地役权制度并非专门针对物权法定原则的漏洞而产生的。不能仅用发展、全面的眼光来看待地役权制度，而用静止、片面的观点来看待物权法定原则。用历时性的地役权对比共时性的物权法定原则，方法不当；用低位阶的具体制度来否定高位阶的抽象原则，缺乏正当性。地役权是其次类型产生的母体，物权法定原则赋予了这种生产机制的正当性并成为后者的监控器。所以，以次类型的地役权来堵物权法定原则之漏洞，是本末倒置的理解。

倘若“地役权补充说”成立，则其作为物权法基本原理的重要构成部分，应当具有普遍的解释力，能够消解民法中物权类型不足的弊端而一劳永逸。从当前民法学理论的基本立场来看，地役权与典权、居住权根本无法通约。难道从我国《物权法》中关于地役权的规定中，竟能发展出该法所未规定的典权、居住权等用益物权类型？为此，一个非常简单的诘问即会让“地役补充说”根本无法自圆其说。我国引入地役权的直接目的也不是为了弥补物权法定原则的不足，地役权成为一般的用益物权模型注定了是个别学者的一厢情愿。[26]一方面，地役权不能成为用益物权的兜底条款或制度。另一方面，地役权作为用益物权，对所有权、担保物权的物权法定问题也无能为力。否则，法学概念的科学性和权利体系的严密性将丧失殆尽，我国作为法治后发国家的优势也将荡然无存。

而物权法定原则也并不绝对地排斥私法自治。[27]例如，法定相邻权和法定地役权可约定排除；当约定的相邻关系以地役权的形式出现，在登记对抗主义的物权变动模式中（我国《物权法》第158条），这种物权模式与债权模式的区别并不明显。透过地役权中的私法自治，可以发现，“地役权补充说”夸大了物权法定原则的僵硬性。

综上，“地役权补充说”的论证逻辑令人甚感愕然，无论大陆法系抑或英美法系的立法例，都不能为之提供令人信服的佐证，其本身就存在不少的理论漏洞。

三、“地役权补充说”的启示（代结语）

抛开“地役权补充说”论证逻辑上的不严谨，论者所指出的物权法定原则的僵硬性确实有一定的道理。由此，“地役权补充说”也提示出了物权法两个必要的努力方向，即实现具体的地役权制度的全面化与抽象的物权法定原则的柔和化。

首先应予完善的是地役权制度本身，如规定地役权的一般概念，增强其容纳度，在实现具体类型化之外，[28]更重要的还有抽象类型化。[29]完善地役权制度，这是物权法定原则的立法任务要求，其实是立基于现有地役权制度的立法漏洞，而非倒果为因，以之为物权法定原则的漏洞，我国应充分考虑传统地役权到现代地役权的演变，借鉴大陆法系地役权和英美法系地役权的合理内核，[30]以不动产役权观念重构地役权制度。

其次是关于物权法定原则的局限性及其克服问题。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条包含了类型强制和内容法定两个方面的完整内容。但我国物权法承认的四种用益物权类型均设定于土地之上，在这种建筑物用益物权缺失的情况之下，对物权法定进行适度开放，刚柔相济地因应社会的需要，实事求是地承认建筑物役权、房屋典权的物权地位，似有必要。为此，我们应借鉴英美法上财产权概念的开放性和灵活性，以及德国、[31]日本，[32]他们以法官法和习惯法续造物权的务实态度。

物权法定原则与地役权，实际上是原则与制度、具体与抽象的关系，而非被补充与补充的关系。物权法定原则既是立法原则，也是司法原则，应予坚持，但不宜绝对化；地役权具有补充物权法定原则漏洞之功能的学说难以成立。

 【作者简介】
曾大鹏（1977－），男，江西吉安人，华东政法大学讲师，北京大学法学博士，主要研究方向：民商法学。
 
【注释】
[1] [德]罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，张楚译，中国大百科全书出版社1996年版，第187页。
[2] 物权法定原则与物权法定主义、物权法定是同义的。以上四种学说，参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第48页。
[3] 刘乃忠：《地役权法律制度研究》，中国法制出版社2007年版，第30页。
[4] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第162页；[德]沃尔夫冈·维甘德：《物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义》，迟颖译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第2卷），北京大学出版社2007年版，第104、105页。
[5] 梁上上：《物权法定主义：在自由与强制之间》，载《法学研究》2003年第3期；杨玉熹：《论物权法定主义》，载《比较法研究》2002年第1期。
[6] 张鹏：《役权的历史溯源与现代价值定位》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第18卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第491－497页；刘乃忠：《论地役权对物权法定原则漏洞的补充》，载《武汉大学学报》2001年第5期。
[7] 张鹏：《究竟什么是地役权》，载《法律科学》2007年第1期。
[8] 例如，史浩明、张鹏：《地役权》，中国法制出版社2007年版，第59－72页；刘乃忠：《地役权对物权法定原则漏洞的补充》，载王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第712－714页；刘乃忠：《地役权法律制度研究》，中国法制出版社2007年版，第32－38页。
[9] 例如，潘新美：《地役权制度与物权法之生命》，载《甘肃行政学院学报》2003年第3期；尹飞：《时代需求与物权法之回应——兼论我国本土化用益物权体系之建构》，载《法学家》2006年第4期；李益民等：《论地役权对物权法定原则之补充》，载《河北法学》2006年第2期；张鹤：《我国物权法定原则与地役权：宏观法定与微观意定之融合》，载《法学杂志》2007年第6期；王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第224页。
[10] 上述见解，由张鹏先生首倡，并为此后的支持者奉为圭臬。
[11]《瑞士民法典》，殷生根、王燕译，中国政法大学出版社1999年版。
[12] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第191页。
[13] [日]三潴信三：《物权法提要》，孙芳译，法律出版社2004年版，第154页。
[14] [日]我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司1999年版，第400页。
[15] [日]近江幸治：《民法讲义Ⅱ.物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第216页。
[16] [德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第714页。
[17] 限制性不动产条款（restrictive covenant）有时也被称为限制性约据、限制使用土地约据等。
[18] [日]木通口范雄：《从英美法的观点看“物权”与“债权”》，林青译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版，第130－141页。
[19] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第121页。
[20] 以下关于英国法的描述，参见[英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第127－134页。
[21] Restatement (Third) of the Law, Property (Servitudes), The American Law Institute, §1.2, Comment h (2000).
[22] Jesse Dukeminier & James E.Krier, Property，中信出版社2003年版（英文影印本），第858页。
[23] 显然，美国法上此种地役权（easement），较英国法上的地役权(servitude)的范围更广，但我国有的学者对easement，servitude作同义的翻译处理，由此引发了理解上的分歧。参见[英]F.H.劳森、B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第242、259页；[美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国社会科学出版社1995年版，第444、462页；王立争：《美国法上物权法定原则及相关问题——与张鹏同志商榷》，载《法学》2004年第4期。
[24] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第124－131页。
[25] Frederick H. Lawson (chief editor), International Encyclopedia of Comparative Law (Volume Ⅵ, property and trust, Chapter 2, structural variations in property law), Muton, The Hague, and J.C.B. Mohr (Paul siebeck), 1975, pp.127－128.
[26] 朱广新：《地役权概念的体系性解读》，载《法学研究》2007年第4期。
[27] 房绍坤、王洪平：《论私法自治与物权法定之辩证关系》，载《法学杂志》2005年第5期。
[28] “一般说来，在法国民法上，地役权均有其命名（如通行地役权、汲水地役权、放牧地役权、取水地役权、废水排放地役权等），其在设定时，为适应其各自的经济要求，分别有其具体规则”。引自尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第204页。
[29] 苏永钦：《重建役权制度——以地役权的重建为中心》，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第253－254页。
[30] 高富平、吴一鸣：《英美不动产法：兼与大陆法比较》，清华大学出版社2007年版，第645－716页。
[31] [德]沃尔夫冈·维甘德：《物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义》，迟颖译，载张双根等主编：《中德私法研究》（第2卷），北京大学出版社2007年版，第104页。
[32] [日]太田胜造：《物权制度的创设与物权、债权的区别》，金玉珍译，载渠涛主编：《中日民商法研究》（第二卷），法律出版社2004年版，第168－170页。