[摘 要]我国物权法草案在物权变动时采区分原则，本文从比较法的角度分析了各国立法例对区分原则的态度及其利弊；接着论述了区分原则的理论和现实意义，说明了我国建立区分原则的重大意义。
[关键词]区分原则 物权变动 登记 交付
当前我国正在制定物权法，中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组于2000年完成了《中国物权法草案建议稿》（以下简称社科院《建议稿》）草案和 2001年末中国人民大学民商事法律研究中心的学者提出的《中国物权法草案建议稿》（以下简称人民大学《建议稿》）及《中国物权法草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）皆规定了区分原则。那么，何谓区分原则，其理论意义和现实意义何在呢？
一、区分原则的含义和比较法上的考察
所谓物权法上的区分原则即指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。这一原则来源于德国民法，即德国法中的“Trennungsprinzip”，或称分离原则。无论物权变动的原因是什么，原因的成立与物权的变动都不是一个法律事实，而是两个区分的法律事实。[1]在原因行为中，当事人享受债权法上的权利，并承担债权法上的义务；而在结果行为中，当事人完成物权的变动，使得物权能够发生排他性的后果。[2]区分原则是根据物权与债权的基本性质的差异建立起来的。因为对物权与债权之间的区分认识不一，尤其是对物权变动的成立生效与债权变动的成立生效的关系认识不一，在当代大陆法系各国的立法体例中，就物权变动的原因与结果之间关系的规定有很大差异。对此的比较分析，对加深对区分原则的理解是十分必要的。[3]
1 、债权意思主义立法模式此为以法国法为代表的立法模式。法国民法典第1538条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”只是以待建不动产的买卖，法律规定可以对买卖合同进行公证，但是所有权的移转仍然是在买卖合同成立之时（法国民法典第1601—2条）。[4]根据这些规定可以看出，在法国法中标的物的所有权仅仅依据当事人债权法上意思来实现移转，此外不需要当事人其他的行为。因此，法国民法是不承认区分原则的。这一立法的原因，在于法国民法中并无严格而且准确的物权与债权的区分。由于没有物权与债权的界限，故也就没有物权变动与债权变动的界限。这种立法有着明显的早期罗马法的影子，在法理上与实践上均有重大缺陷。
债权意思主义的立法在实践上对第三人的安全有着很大的风险。[5]因为，债权具有相对性，债权的意思只因当事人的意思表示一致而生效，不具有公示性，而第三人无法知悉这一意思；但是由于债权的意思可以使得物权的变动生效，这就严重的损害了交易安全，这种损害交易公正与安全的情形在不动产的物权变动中表现得最为充分。法国立法者认识到次模式的弊端，法国在1855制定了不动产登记法，规定了不动产物权的变动不经登记不得对抗第三人的原则。但是，由于这一原则规定在单行法中而不是规定在基本法之中，其效力历来存在争议，实践的效果仍然不佳。故后来他国的立法均不再采纳这种模式。
2、公示对抗主义的立法模式此为以日本民法为代表的立法模式。日本民法典第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”同时，关于不动产的物权变动，该法第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人。”关于动产物权的变动，该法第178条规定：“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”[6]从这些规定可以看出，日本民法上物权的变动仍然是以双方当事人的意思表示一致生效，但是如果物权没有进行公示的，均不得对抗第三人。这种立法模式，是采纳法国民法后来发展出来的一些理论和原则；与法国民法不同的是，日本法以基本法的方式将公示原则直接规定出来，并将这一原则推行至动产。[7]这样在民法的发展中就产生了对抗主义的立法模式。日本法的规定就是指如果发生物权变动，则物权变动从当事人意思表示一致时生效，但如果没有交付或没有进行不动产登记，不能对抗那些已经完成交付和不动产登记的第三人。对抗主义的立法，看到了物权变动与债权变动之间的区分，它也试图以立法将这两者在立法中区分开。但是，由于第176条的原则性规定，该法并未将债权变动与物权变动彻底区分开来。
对抗主义在立法上的一个重大缺陷是，在一物二卖的情况下，根据第176条的规定，两个买受人都取得了标的物的所有权；而且该所有权是当事人认为可以受到法律保护的所有权，因此当事人可以对标的物进行法律上的处分。无法保护交易安全和秩序。比如，在不进行不动产登记的情况下，买受人可以取得标的物的所有权，而且可以将此所有权为法律上的处分；依此方式取得物权的人作为买受人又可以继续对该标的物进行处分。这些买受人均有理由以为自己取得了标的物的所有权，因此可以处分标的物；但是标的物的实际占有与登记状态却有可能不发生任何变化。在交易的中间状态一旦发生争议的情况下，物权取得的公正保护在事实上是不可能的，这对经济秩序的法律保护造成了很大的妨碍。
3 、公示要件主义立法模式此为瑞士民法、奥地利民法及我国台湾民法采用。指物权变动的成立、生效，不但需要当事人债权法上的意思表示一致，而且还需要物权的公示，即动产的交付和不动产的登记，并且以动产的交付和不动产的登记作为物权变动生效的根据这样一种立法模式。我国台湾民法第758条规定：“不动产物权之变动，依法律行为而生者，非经登记不生效力。”第761条第1款第1句规定：“动产物权依交付而移转。”[8]瑞士民法典第656条第1项规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿登记。”第714条第1项规定：“动产所有权的移转，应移转占有。”[9]这些规定的关键在于，双方当事人订立的合同本身并不发生物权的变动，而只是在动产的交付或不动产登记后才真正发生物权变动，这与法国法和日本法的规定有着明显区别。这一立法的法律思考，就是关于物权变动的区分原则。[10] 4 、物权意思主义的立法模式德国民法典规定，不动产物权之设定移转，依当事人之合意及登记于登记簿而生效力（德民873条以下）。动产所有权之移转，移当事人之合意及动产之交付而生效力（德民929条）[11]德国民法中的合意，指专门为发生物权变动的效果而产生的物权意思表示，即物权契约。[12]德国民法对于物权变动的基本规定，其基本特征是在发生物权变动时，不仅仅需要双方当事人交付物或进行不动产登记的事实，而且还需要双方当事人就物权变动进行新的合意，即建立纯粹的物权意思表示一致；而且物权变动的原因，并不是当事人债权法上的意思的结果，而是该物权合意的结果。这样，物权法上的意思，就成了物权变动的直接原因。德国法认为，既然物权变动和债权变动是两个不同的事实，说明在当事人之间就两个不同的事实有不同的意思表示，所以物权变动中独特的物权意思表示并不是人为的拟制，而是客观的存在。
英美法系国家的立法中没有物权与债权的区分，但起源于澳大利亚的托仑斯登记制，以登记权利作为不动产物权的基本根据，结果上达到了原因行为与物权变动的区分，强调物权变动必须公示，从而将物权变动与债权变动在法律上予以区分。
二、区分原则的理论意义
任何物权的变动自然有其法律上的原因。但是原因的成立生效与物权的变动却基于两个不同的法律事实，因此在物权法中，就有必要建立物权变动的原因及其结果的区分原则。
发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应该依据债权法、合同法来判断，这种合同属于物权变动的原因行为。而不动产物权的变动只能在登记时生效，动产物权的变动只能在占有交付时生效，故合法成立的合同也许不能发生物权变动的结果。区分原则在理论上的意义有以下几点：1 、物权变动的基础关系，即物权变动的原因行为的成立，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就为标准判断。如以债权法上的合同作为物权变动的原因行为时，则债权的法律关系的成立，自然以合同法所规定的合同成立生效的要件，在当事人之间产生债权债务关系，至于物权变动能否成就，并不是合同成立生效的必要条件。原因行为与物权变动是两个不同的法律事实，不能认为未发生物权变动时合同也是无效的。
2 、物权的变动，以动产的交付与不动产物权登记为必要条件，而不能认为基础关系或者原因关系的成立生效就必然发生物权变动的结果。合同成立生效，能够发生债权法上的效果，但是不一定能够发生物权法上的效果。债权具有相对性而非排他性，物权为绝对权，要发生物权变动的效果，必须进行物权的公示行为，即动产的交付和不动产登记的行为。如果合同成立生效而未发生动产的交付和不动产登记，则权利取得人就只是享有请求交付的权利，即债权法上的权利，而没有取得对物的支配权。
区分原则在物权法中有着广泛的适用性，凡是以债权法上的行为作为原因的物权变动，必然适用这一原则，因债权法上的当事人的意思不能当然发生物权变动的结果的缘故。但是，区分原则在物权法中的适用也有一定的限制性：凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，即发生物权的原始取得的情形，依法理可以直接发生物权变动的结果，故自然不适用区分原则。
三、区分原则的实践价值
区分原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理，而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、为物权变动与债权变动建立科学的规范基础、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。[13] 具体说来，区分原则的实践价值如下：1、保护合同当事人的债权请求权的作用按照区分原则，在未发生物权变动的情况下，合同仍旧可能成立生效。在出卖人一物二卖的情况下，就只能有一个买受人才能取得标的物的所有权，而其他的买受人绝对不能取得标的物的所有权。在此时，对其他的买受人而言，虽标的物的所有权不能取得，但是他们仍享有合同法上的请求权，他们仍然可以依据请求权追究违约责任等方式来实现自己的权利。
在这一意义上，坚持区分原则在我国的司法中具有重大的价值。因为，在我国的一些现行立法及其相关的法律解释中，区分原则的科学法理并未得到彻底的坚持。如，我国担保法第41条规定，当以合同设定抵押权时，“抵押合同从登记之日起生效。”第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。这一立法，就是把债权的变动与物权的变动混为一谈。显然，这种做法的错误就在于没有贯彻区分原则，将物权变动当成了债权变动的必要条件，结果导致了损害合同当事人一方利益的结果。在这种情况下如果认定合同无效，则合同没有任何的约束力，一方当事人就可以毫无顾及地违约，而另一方当事人对此毫无救济的请求权。从实践上来看，由于物权的出让人一方常常在物权变动中居于经济优势，而物权的受让人常常居于劣势，物权出让人的违约可能性较高；物权的受让人，主要是不动产交易中的物权受让人包括大量的消费者，在对方当事人违约情况下，他们本来还可以依法得到合同法上的救济，但是由于法律以及司法解释上未能坚持区分原则，结果使得他们无法获得合同法上的救济，以保护自己的利益。故不区分物权变动与债权变动的做法在法律政策上实在有失公正。按照区分原则，债权法上的合同的效力只能按照债权法上规定的要件来判断。在合同生效的情况下，当事人在另一方当事人违约的情况下，应当享有法律上的救济权，即要求违约者承担责任。
2、确定物权变动的准确时间界限、保护第三人的正当利益的作用按照区分原则，即使是当事人之间的合同已经生效，但是如果尚未发生不动产物权登记或者动产的占有交付，则不应认为物权已经发生变动。因此，不能按照合同生效则物权必然发生变动的思想规范现实的交易秩序。因为，合同的生效，只是产生了关于物权变动的请求权，而不是实际的物权变动。合同只有债权法上的约束力，而没有物权法上的约束力。
违背区分原则的这一要求，就会必然地导致损害第三人的合法利益及正当交易秩序的结果。在作为原因行为的合同成立生效之后，有可能会发生合同所指向的标的物被第三人取得的情况。物权法上的第三人，指的是没有参与物权变动的法律关系，但是又与这一变动有利害关系的人。它包括两种情形，一种是与物权的出让一方有直接的法律关系的人，如一物二卖情况下的另一个买受人，为买受人的第三人；另一种是与物权的取得人一方有直接法律关系的人，如物权受让一方将物再次出让后的物权取得人，为物权出让人的第三人。第三人在法律上有极为重要的意义，因为，第三人正是社会整体的交易秩序的化身，保护第三人，就是保护社会整体的交易秩序。但是保护第三人利益有一个基本的前提条件，就是要判断当事人与第三人之间的物权变动是否已经发生和成就。这就需要把债权的变动与物权变动区分开，不能认为合同一生效就发生了物权变动。
四、小结
在制定物权法的过程中，民法学界对物权变动的无因性原则进行了深入的讨论。形成了不同的意见。一种意见认为，不赞成采纳物权行为这一理论；另一种意见认为可以赞成采用物权行为的概念，但是不采用物权变动无因性的原则即物权形式主义，而是采用债权形式主义，认为物权变动的真正原因在于登记，而不在于无因性。第三种意见认为，应当采取德国法上的物权变动的无因性原则，确认物权行为理论。
按照大多数人的观点，物权法草案基本上是不用物权行为独立性和无因性的理论，采用了“物权变动与其原因行为的区分原则”。人民大学《建议稿》第23条 规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记完成时取得该物权。” 第26条 规定：“除法律另有规定或者当事人另有约定的除外，动产物权自该动产交付时转移，但当事人的约定不得对抗善意第三人。”[14]社科院《建议稿》第14条规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权。”第31条规定：“依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。” [15]《征求意见稿》第 10条第一款 规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。” 第19条 规定：“动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。”[16]上面三个草案，都坚持了物权变动的区分原则，在我国物权法中确立区分原则有非常重要的现实意义，因此我国物权法采纳区分原则作为其基本原则之一是非常必要的。
注释：
[1] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页以下。
[2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第61页以下
[3] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期
[4] 马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版
[5] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期
[6]曹为、王书江译：《日本民法》，法律出版社1986年版
[7]孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期
[8]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第23页
[9]殷根生译：《瑞士民法典》，法律出版社1987年版
[10] 孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载于《法学研究》1999年5期
[11]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第22页
[12]孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版
[13]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第176页
[14] 梁慧星主编：《中国物权法建议稿》，社会科学文献出版社，2000年
[15] 王利明主编：《中国物权法建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年
[16]人大下发：《中国物权法草案征求意见稿》
王春娇
