「摘  要」在现实生活中大量存在加害人只在一定的限额内承担赔偿责任的现象，本文称之为限制性损害赔偿。限制性损害赔偿制度具有一定的合理性。损害赔偿责任限额应当由合同或法律直接规定，一方因故意或重大过失造成对方损失，不得适用限制性赔偿制度。

　　「关键词」损害赔偿，限制性，现实性，合理性，完善

　　一、现实性：限制性损害赔偿制度的实证分析

　　在这个走向权利的时代，人人都在“为权利而斗争”，但权利本身很容易遭到侵害，所谓“有权利即有救济”、“有损害就有赔偿”，这些法谚最终在法律上体现为损害赔偿制度。

　　在损害赔偿制度中最常见的是损害多少赔偿多少，可称为完全性损害赔偿[1].在英美法系中也存在惩罚性赔偿制度，即在特定的情况下，如果加害人主观上存有恶意，法院将判定被告的赔偿数额超过原告的损害额。[1]在现实生活中还大量存在加害人只在一定的限额内承担赔偿责任这种现象，我们可称之为限制性损害赔偿。例如：运输行业都规定有责任限额，汽车承运人对旅客非保价行包的赔偿额每千克不超过10元，铁路运输企业对每名旅客人身伤害的赔偿责任限额为人民币4万元，海上运输和航空运输也有相似的规定[2]；邮件、电报在传递、处理过程中，由于邮局的原因造成稽延或错误，以至失效的，邮电局只退还邮费，而不承担其他的赔偿责任；[3]国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，根据《国家赔偿法》第28条的规定，受害人只能在国家规定的范围内请求赔偿。限制性损害赔偿与完全性赔偿相比，其区别很明显：完全性损害赔偿中责任人完全赔偿受害人的损失；而在限制性损害赔偿中，责任人以法律规定或认可的范围为限承担赔偿责任，赔偿数额往往远远低于受害人所受到的全部损失。

　　限制性损害赔偿制度并非我们中国所独创，它在全世界范围内都很普遍。二战之前，对于国家机关及其工作人员行使国家权力过程中因为过错而侵犯公民、法人的权利，国家基于“主权者免责（Sovereign Immunity）”不承担责任， 二战后各国相继制定了国家赔偿法，但国家承担的都是限制性损害赔偿；对于邮政电信包裹物品之损害赔偿，各国也加以限制；[5]在运输行业中，无论是国际航空运输、国际铁路货物运输还是海上货物运输，都有公约约定承运人承担限制性责任[6].

　　二、合理性：限制性损害赔偿制度的价值指向

　　黑格尔说“凡是合乎理性的都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”。限制性损害赔偿制度能够在全世界范围内大量存在，必有其合理性。

　　（一）、限制性损害赔偿制度产生之社会根源

　　正如历史法学派学者萨维尼所主张的，法律既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。法律是“那些内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深地根植与一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意志”。限制性损害赔偿制度同样也是社会伦理观念、社会生活及经济关系的积淀物。

　　首先，无论在任何时代，当个人利益与公共利益发生冲突时，社会都会有意无意地偏重于保护公共利益。在狩猎时代，原始人的生存是以群的存在为绝对承载的，群的生存是绝对的，个人的生存必须服从群生存的优先性；在我国传统思想中，不存在关于个人及其权利的概念，人是用他在其中生活的社会人类关系来定义的，不存在纯粹的个人，个人人格和利益已在家和族的利益本位中[7]；在近世中国，由于面临的主要问题是救亡图存，出对国家与民族生死存亡的焦虑，使得“国家富强”、“民族复兴”凸现为中国的第一目标，即使是象“民主”、 “宪政”这些本应尊重个人自由和权利的制度，也成为一种开通通往国家富强之路的工具，在这种“实用理性”的支配下，个人的利益与公共利益发生冲突时，个人利益显然要为救亡图存这种大目标让路；[8]西方国家虽然具有悠久的法治传统观念，但这种社会潜在倾向也照样存在，二战以后，西方社会由个人本位向社会本位转化，社会本位是以社会利益作为行为的价值评判基点，实质上就是在一定程度内限制个人的权利，以达到个人利益和社会利益的协调，二十世纪五十年代以后，理论上提出了公司的社会责任就是典型表现。[9]在运输、邮件包裹运输赔偿和国家赔偿等方面，一方国家或行业公共利益，另一方是个人利益，两者发生冲突时，社会的潜在价值取向是限制个人利益以保护公共利益。

　　其次，从法律的产生来看，它是各种利益集团相互冲突和协调的产物。对于国家赔偿法而言，国家是法律的制定者，除非存在巨大的压力，否则不可能作出对自己不利的规定，正如美国Holmes法官在一项判决中所说的“主权者免于被诉，不是基于任何形式的概念或陈旧的理论，而是本于逻辑与实质上的理由，即主权者是法律的制定者，而该法律是权利的依据，因而国家无法律上的责任”，随着民主权利意识的提高、法治的进步，二战以后各国陆续制定了国家赔偿法，但是明显带有限制国家责任的痕迹。同样的道理，运输、邮电方面的法律法规在立法过程中受到相关部门的影响，不可避免具有保护部门利益的趋势。

　　再次，限制性损害赔偿制度在现实生活中便于操作。根据损害赔偿的最高额，当事人事先很容易预计自己的风险和责任，能够及早采取措施避免损害的发生，例如在旅客航空运输中，由旅客自己决定是否购买保险以避免损害的风险；在损害发生后，可直接确定赔偿额，减轻了双方的举证责任。

　　（二）限制性损害赔偿制度存在之的价值探析

　　限制性损害赔偿作为侵权行为法的一项基本制度，必须要符合侵权法的价值取向和社会最基本的正义观念。

　　侵权行为法最基本的功能是补偿损害和预防损害。损害赔偿，首先是指损害转移（loss shifting ），即将损害从受害人身上转移给加害人承担，这是传统侵权行为法强调的功能，它注重于行为人主观上是否具有可非难性。而当今的侵权行为法越来越注意损害的分散（loss spreading ）或者损失分配（lossdistribution），认为损害可先加以内部化（internalization） ，由制造该危险活动的企业承担，再通过价格或保险机制将损失分散，最终由社会的大多数人承担。这样损害赔偿制度不再仅仅专注于加害人和受害人之间，而是在社会大众中寻找一个能够分散损害的“深口袋”（deeper pocket）。[6]

　　限制性损害赔偿制度当然具有侵权行为法所应具有的补偿损害和预防损害发生之功能。因为只要是赔偿都具有补偿性，限制性损害赔偿当然也不例外，只是所补偿的数额不足以弥补全部损失而已。预防损害的发生就是通过责任的惩罚性达到教育当事人和抑制事故再次发生的目的，即加害人承担的赔偿应当超过他从加害行为中所获得的利益。限制性损害赔偿是否具有预防损害发生的功能，就看实际赔偿的费用是否超过行为人从加害行为中所获取的利益，或者它是否高于其预防损害发生的费用，如果实际赔偿相对来说更高，就具有预防损失发生的功能。从理论上来说，国家在行使管理职责时是一个不赢利的公法人，靠政府拨款维持其运转，因此从经济角度来说，只要承担了损害赔偿就具有了惩罚性，能够达到防止事故再次发生的作用；在其他行业（例如运输行业）中，只要限制性赔偿额高于承运人预防事故发生的费用，就能达到预防损害发生的目的。因此在理论上限制性损害赔偿并不与侵权行为法中的预防功能相冲突。

　　一项制度必须符合正义的一般法则，才能被社会接受，才有可能在社会中长久存在。博登海默认为，正义的基本目标是在满足个人的合理需要和主张的同时，有助于促进生产进步和提高社会内聚性程度；社会学大师罗尔斯认为，所有的社会基本价值——自由和机会、收入和财富——都要平均地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益，为此他提出了两个正义原则，其中第二个正义原则是：社会和经济的不平等应这样安排，使他们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少收益者的最大利益。[7]因此限制性损害赔偿制度要合乎正义法则，就应该符合每一个人的利益，尤其是“要合乎最少受惠者”即受害者“的最大利益”。笔者认为限制性损害赔偿制度符合正义的基本要求。

　　侵权行为法的核心问题是由谁通过哪种方式将损害的风险分散。一般来说，国家可以通过税收方式，其他的行业可以通过价格和保险机制将风险分散化，其他的自然人和法人也可以购买人寿保险或财产保险将以后可能遇到的各种侵害转移出去，它们在实质上是相同的，所谓“羊毛出自羊身上”，税收中用于国家赔偿的部分、价格中所包含的分散风险的部分以及保险费最终还是由消费者来承担，而且根据经济学的一般规律，达到相同效果的中间环节越多，其成本越大。同时每个人对风险的预期不同，对于相同的风险也有风险规避者、风险中性者和风险偏好者三种不同的态度，不同的风险预期和不同的风险态度决定了他们必然采取不同的处理方式。如果在税收或价格中强行收取一定的金额作为避免风险的费用，这种不尊重相对人意志自由的行为与保险公司强制要求每一个人投保并无质的差别。因为笔者认为对受害者而言最理想的风险分散方案是由他自己在事前决定是否投保以及投保的数额，而不是通过价格或税收将风险分散。

　　但理想状态并不能取代现实生活，事实上并非任何事都能投保、任何人都有保险意识，个人投保的成本（花费的时间精力）可能比通过价格和税收分散风险的成本更高，因此在一定程度上来说，由潜在受害者购买保险分散风险的适用范围相当有限，通过税收和价格机制分散风险更为现实。而税收和价格中用于分散风险的部分是有限的，因此承担的责任也必然受到限制。如果要提高税收和价格，必将受到纳税人和消费者的抵制，理论上也不利于潜在受害人的利益（分析理由见前一段），而且可能影响经济的发展，造成失业率的增加，甚至危及到社会的稳定。如果对国家承担赔偿的责任不加限制，将影响国家财政的安定，危及到国家机构的正常运行；[9]如果对高风险行业的责任不加限制，可能危及到整个行业的生存，例如船舶因从事水上事业所发生的重大海难事件，将产生惊人的损害赔偿额，往往超过船舶本身的价值和船舶所有人的大部分或全部资产，如果不对船舶所有人承担的责任加以限制，船舶所有人可能破产，危及到整个海上运输业的存在，反过来最终又会危及社会的利益。 因此从社会利益出发，某些损害赔偿也应当限制。

　　但是对哪些风险责任应当限制，赔偿限制额是多少才符合博登海默所说的“在满足个人的合理需要和主张的同时，有助于促进生产进步和提高社会内聚性程度”？这需要对各种情况进行具体分析。在此应当强调的是，服务业者应当尽量提供分散风险的机会，如果有条件由消费者自己决定是否将风险分散时，应当尊重他的选择；消费者没有条件将风险分散时，服务业者有义务将分散一定限额内的风险。

　　三、限制性的限制：限制性损害赔偿制度的完善之路

　　（一）适用范围的限制：应由合同约定或法律规定

　　理论上的宏观分析往往与现实社会的个案处理不同：理论上认为损害赔偿的核心问题是损害的分散，即通过一定的方式将损失向社会分散，损害赔偿中的责任限额体现的是加害方和受害方利益的平衡与协调；而在具体案件中双方关注的是由谁承担损失，其核心问题是损害的转移，直接体现双方的利益冲突。消除这种矛盾的方式就是合同的约定或由法律直接规定。

　　通过合同约定双方的责任限额是很普遍的现象，合同中一般都约定有违约责任条款，只要它没有违反强行性法律规定，而且是当事人真实意思的表示，这种责任限额应当有效。格式合同中规定的责任限额其效力如何？我国台湾地区民法第649条规定：“运送人交与托运人之提单或其他文件上，有免责或限制运送人责任之记载者，除能证明托运人对于其责任之限制或免除明示同意外，不生效力”，第659条对旅客运输合同中责任条款的效力也作了相似的规定。这两条规定值得我们借鉴，格式合同条款中记载的责任限制条款，除能证明相对人明示同意外，不生效力。

　　法律直接规定责任限额也是一种行之有效的方式，在理论上它最公正也最能平衡各方利益，但我国现行的限制性责任限额大多是由相关行政部门或国务院确定的，不可避免带有偏袒部门利益的嫌疑，尤其在我国政企不分的社会转型期间更是如此，因此加强这方面立法确有必要。

　　（二）适用条件的限制：行为者主观上非故意或重大过失

　　限制性损害赔偿制度是以如何分散风险（或损失）作为论证的理论基点，而侵权行为法的功能在于分散损失这种理论的基础又是偏差理论（errors），即出差错是人的天性，人们不可能长时间保持高度注意，不可能完全预测到将来可能会发生什么结果，这是由人类自身内在的缺陷决定的，因此出差错在道德上并不具有可非难性。而人类社会的存在和发展就在于社会是一个连带的整体，人们在相互依赖和相互协作中劳动和生活，因此由行为本身偏差所带来的风险和损失应当通过一定的途径分散到社会中去。但如果损失是行为人故意或重大过失引起的，这种损失就不属于行为本身的偏差，不应当由社会承担，行为人在道德上具有可责性，这种损失从根本上的避免方式是行为人加强自我约束，促使行为人加强自我约束的最有效的机制是由行为人承担这种损失。因此，如果行为人主观上具有故意或重大过失，在承担责任时他不能援引责任限制规定。

　　在运输行业中，一般认为如果承运方具有故意或重大过失行为而引起的损失，责任人不受责任限额的保护。例如在航空运输方面，《修改华沙公约的海牙协议书》第13条规定“如经证明造成损失系出于承运人、其受雇人或代理人故意造成损失或明知可能造成损失而漠不关心的行为或不行为，则不适用第22条规定的责任限额。”在海事赔偿方面，我国《海商法》第209条规定“损失是由于责任人本身故意造成的或者明知可能造成这一损失而轻率地采取作为或不作为所引起”，责任人无权依照规定限制赔偿责任，该条与1976年国际上通过的《海事赔偿责任限制公约》第4条的规定是相同的。但我国其他运输方面的法律法规没有规定承运方有重大过失或故意时，不受责任限额的限制，应当加强这方面的立法。

　　在合同中约定限制一方因故意或重大过失所负的赔偿责任，其效力如何？我国《合同法》第53条只是规定“因故意或重大过失造成对方财产损失的”合同免责条款无效，对于限制性责任条款的效力，并没有明文的规定。《希腊民法典》第332条规定，“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效”，根据前文的分析，这种规定是合理的，值得我国借鉴。

　　在国家承担赔偿责任时，根据我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家或国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即国家承担赔偿责任是以“违法行使职权”为前提，行为人主观上有无过失，是故意还是过失，对国家承担限额责任并没有影响，只是赔偿机关承担赔偿责任之后，可以向主观上具有故意或者重大过失的工作人员追偿（第14条），这与损害赔偿的通行做法不同。为了保护受害人的利益并防止侵权行为的再次发生，能否要求有故意的工作人员承担国家赔偿不足的部分损失？笔者认为这是可行的。

　　首先，如果工作人员主观上具有故意，他是借执行职务之名，谋自己之利，国家职权只是达到自己目的的工具，因此该行为名义上是国家职权行为，实际上是个人侵权行为，与一般的侵权行为没有质的不同。对于名义上的国家职权行为，国家应当承担赔偿责任，对于实质上的侵权行为，该工作人员承担赔偿责任，因此国家承担国家规定的赔偿责任，该工作人员承担国家赔偿不足部分，具有合理性。

　　其次，由工作人员承担国家赔偿不足的部分，虽然加重了工作人员的责任，但有助于培养工作人员认真工作的态度，消除假公济私的不良现象。英国贵族院在1964年Rookes v. Barnard 一案中明确提出“对于国家工作人员实施压制、肆意或违宪行为（oppressive， arbitrary or unconstitutional）”是适用惩罚性赔偿的三种情况之一，他们以加重国家工作人员的经济责任来提高他们工作的质量。我国历来注重以公法责任治理官员，历史上“对于虽因公事，但涉及私利，有意偏袒，歪曲实施，以致触犯法律，按私罪论，公罪从轻，私罪从重，其目的在于打击官吏徇私，加强责任心”，[11]现行《刑法》对于国家工作人员在行使职权时故意侵犯他人财产和人身权益者，也是从重处罚。[14]既然我国能从公法上加重国家工作人员的责任，那么参照英国的实践，加重他们的私法责任也并无不妥。

　　再次，由主观上具有故意的国家工作人员承担国家赔偿不足的部分，有利于保护受害人的利益。我国历来注重公法的适用，对违法者处以行政或刑事责任，虽然能够满足受害人的报复心理，但对被害人所受的损害并无实益，从经济上弥补受害人的损失更务实。

　　「注释」

　　[1]理论上有的称之为全面赔偿原则（参见王利明·民法·侵权行为法[M].北京：中国人民大学出版社，1993，561）、全部赔偿原则（参见刘士国·现代侵权损害赔偿研究[M]. 北京：法律出版社，1998，105），无论是称呼为何，其宗旨都是完全补偿受害人的损失。怎样确定受害人的全部损失，各国的标准不同，我国的通说认为损失包括直接损失和间接损失两种，台湾学者认为这种区分仅具理论上之价值而已（参见曾世雄·损害赔偿法原理，51—52）；在法国根据民法典第1149— 1151条的规定，如果有故意或重大过失时，应赔偿具有因果关系的直接损失，非故意或重大过失时，应赔偿可得预见的损失；德国确定损失的方式有三种，即相当说、一般意识之因果限制和规范目的说；英美普通法上采用可预见性规则确定损害（参见韩世远·违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999，216，236—237，272—273）

　　[2] 汽车运输方面的赔偿责任限额参见1988年交通部发布的《汽车旅客运输规则》第74 、75条，1991年国务院发布的《道路交通事故处理办法》第37条；铁路运输方面的赔偿责任限额参见，《铁路法》（1990年颁布）第17条，1991 年9月铁道部发布的《铁路货运事故处理规则》第30条，1994年国务院批准的《铁路旅客运输损害赔偿规定》第5条；海运方面有1992年颁布的《海商法》第117条；航空运输责任限额规定有 1993年国务院发布的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第6条，《民用航空器法》（1995年颁布）第128、129条。

　　[3] 邮电部门从1985年起就在电报纸背面的《发电须知》中作出这种规定，1986年最高人民法院就这个问题作了批复，承认了这种规定的效力。现在国内特快专递邮件使用须知第7条也有相似的规定。近来广州电信主动打破“行规”，因误退电报而赔偿客户精神损失2000元，使当事人感觉到“这样的结果，非常意外”（参见《南方周末》2001—5—17（16）。）

　　[4] 美国联邦侵权赔偿法（1966年修正，编于联邦法典第28编）第2672条作出了程序性限定：“……对美国联邦政府提出金钱损害赔偿之请求……对超过二万五千美元之裁决，应事前获得司法行政部长或其指定人之书面批准始为有效”，第2674条作了数额上的限定；法国行政法院认为物质损害已获得赔偿者，不得再请求精神上之损害赔偿，如子女死亡，赔丧葬费后不得请求丧子之痛，车辆伤人赔医疗费后不得痛苦之损失（参见（台）曹兢辉·国家赔偿法之理论与实务[M]. 台北：新文丰出版公司，1981年，205-206）；我国台湾地区《冤狱赔偿法》第3条规定，羁押及徒刑或拘役执行之赔偿，依其羁押或执行之日数，以 15元以上25元以下折算一日支付之，死刑之赔偿，除羁押之日数依第一项规定计算赔偿外，并支付8万元以上之抚恤金。

　　[5] 《英国王权诉讼法》第9条之1和《美国联邦侵权赔偿法》第1380条都规定，对于因书信或邮件之遗失，误送或误投所生之损害，国家也不承担赔偿责任；我国台湾地区邮政法第27条的规定，邮件补偿之金额及办法由邮政规则规定之，其补偿范围更是微不足道（参见（台）曹兢辉·国家赔偿法之理论与实务[M].台北：新文丰出版公司，1981年，366.）

　　[6] 《海牙议定书》（1955年修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书），《国际铁路货物运输公约》，海上货物运输的三大公约《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》都规定了承运人的责任限额。

　　[7] 这方面学者有许多精彩论述，梁漱溟曾说“——中国的社会组织是一个大家庭而套着多层的无数小家庭，可以说是一个‘家庭的层系’——在这样层系组织社会中，没有‘个人’观念。所有的人，不是父即是子，不是君即是臣，不是夫即是妇，不是兄即是弟”。梁治平说“中国传统文化不外是家的文化，孝的文化，它完全不承认个人的存在”（梁治平·寻找自然秩序中的和谐——中国传统文化研究[M].上海：上海人民出版社，1991年，122）；夏勇也说“在（传统）政治方面，个人不具备‘公民’那样的独立的社会政治身份。每个人的地位取决于其伦理身份”（夏勇·人权概念起源[M].北京：中国政法大学出版社，1992，183）；香港大学法学院院长陈弘毅认为“个人对家庭的依附，导致缺乏一种自主的、自立的和有权利的个人概念”（ 陈弘毅·权利的兴起：对几种文明的比较研究[A].夏勇·公法[C].法律出版社，1999，188）。

　　[8]在近代中国，王人博先生认为几代知识分子都是以救亡图存、国富民强为道，采取的各种制度为达到该道之器（参见王人博·宪政文化与近代中国[M].北京：法律出版社，1997年版）。

　　[9] 公司的社会责任是当今各国公司法学者、立法者、公司经营者、股东和社会其他各界都十分关注的热点问题，意指“公司不能仅以最大限度地帮助股东们赢利或赚钱作为自己的唯一目标，而应当同时最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。”（参见刘俊海·强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容[A].王保树·商事法论集（2）[C]，法律出版社1997，56、59）

　　[10] 王泽鉴·侵权行为法（一）[M]. 台湾三民书局1998年，8—11.但侵权行为法的功能也有其他多种说法，如有补偿功能、制裁功能、教育和预防功能、保护民事权利的功能四种功能说，（王利明、杨立新· 侵权行为法（“九五”规划高等学校法学教材）[M]. 北京：法律出版社1996年，23—26）；也有损害填补功能、损失分散功能、制裁功能、以及抑制事故的功能四种功能的说法，（于敏·日本侵权行为法[M]，北京：法律出版社，1998年，34—58）；也有侵权行为法具有三功能说即补偿受害人损失、将补偿的代价由合理的人承担、预防将来损失和损害发生的功能，（参见Edward J.KionkaTorts 2nd.法律出版社1999年，5.）笔者赞同王泽鉴先生的两功能说，因为补偿受害人损害是侵权行为法的核心问题，但行为人承担责任不一定主观上一定要有过失，在无过错责任原则时根本就谈不上惩罚性；行为人承担责任，教育不是目的，预防事故的再次发生才是根本。于敏·日本侵权行为法[M]，北京：法律出版社，1998年，50.

　　[11] 我国理论上有一种观点认为，对于损害赔偿来说，超出受害人所受损失的部分就具有惩罚性，在受害人所受损失额以内的赔偿部分只具有补偿性。笔者认为这种观点值得商榷，惩罚性是对加害人而言的，与受害人的损失额没有关系，只要加害人所赔偿的数额高于他从加害行为中获取的利益，即使该赔偿额低于受害人的损失，该赔偿也具有惩罚性，它能够达到遏制侵权行为再次发生的作用，如果加害人所赔偿的数额低于他从加害行为中获取的利益，即使该赔偿额高于受害人的损失，这种赔偿对加害人来说是一种赢利性行为，不具有惩罚性，不能够达到遏制侵权行为再次发生的作用。

　　[12] 欧洲国家失业率在20世纪80年代和90年代大幅度上扬与欧洲国家实行福利政策，企业界被迫必须承担不少义务不无关系。（参见[美]加里·贝克、吉蒂·贝克。 欧洲社会福利制度的惨痛经验[A]. 生活中的经济学[C]. 北京：华夏出版社，2000，35.）

　　[13] 我国的该条规定与日本和我国台湾地区的规定相同，日本国家赔偿法第1条第1款规定：行使国家共权力的公务员违法地给他人造成损害时，国家负赔偿责任。台湾学者认为，现代国家行政权力之强化，以及其作用上质精量多，所为行为处处布满危险，虽其行为纵无过失或故意，但造成之损害，国民首当其冲……不得不从无过失赔偿理论或危险责任理论去正视问题的本质及其补救方法（参见（台）曹兢辉·国家赔偿法之理论与实务[M].台北：新文丰出版公司，1981年，363）。

　　但是对于故意侵权行为，国家是否承担赔偿责任，各国的司法实践和立法规定不完全相同：在英国，行政官吏利用职务故意侵害公民权利时，构成职务上的故意侵害行为，行政机关和官吏必须负担赔偿责任（参见王名扬·英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1987，222）；法国如果损害的发生是由公务员本人的过错所引起的，由公务员负责赔偿，由行政主体的公务过错所引起的，由行政主体负责赔偿，在行政主体和公务员同时有过错时，由二者负连带责任（参见王名扬、法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988，712—713）；在美国如果政府职员故意侵犯公民宪法权利，只有职员本人责任，没有国家责任（参见王名扬·美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1995，791）。

　　[14] 例如我国《刑法》第243条2款规定，国家工作人员犯诬告陷害罪，从重处罚。第247条规定，司法人员实行刑讯逼供……致人伤残、死亡的，依故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚。第248条规定，殴打体罚虐待被监管人员致人伤残、死亡时，依照故意杀人罪、故意伤害罪从重处罚。第253条规定，“邮政人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的”，依照盗窃罪从重处罚。

　　「参考文献」

　　[1] Note， “Exemplary Damages in the law of Torts ”，70Harv.L.Rev.517（1957），Huckle v. Money， 95Eng.Rep.769（K.B.1763）。

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　　[4] 江山·广义综合契约论[A].梁慧星。民商法论丛（6）[C]法律出版社1997，251—252.

　　[5]王泽鉴·侵权行为法（一）[M]. 台湾三民书局1998年，9.

　　[6][美]博登海默·法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译北京：中国政法大学出版社 1999，252.

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　　[9]See， Gellhorn and schenck， Tort Action against Federal Governmemt，47Col.L.R.726（1947）。

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　　[11]张晋藩·中国的法律传统与近代转型[M]. 北京：法律出版社1997，188—189.

　　-张耕 邓宏光