离婚损害赔偿制度，是我国立法机关于2001年修正后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）增加的一个内容，也是婚姻法理论研究的重要课题。该制度的确立，为维护健康的婚姻家庭关系，制裁离婚过错者，保护无过错方，维护婚姻当事人的合法人身、精神权益，具有重要的立法意义。本文通过分析离婚损害赔偿制度的含义、功能、法律性质、构成要件，并结合我国离婚损害赔偿制度的现状，对其缺陷进行探讨，提出完善建议，以期离婚损害赔偿制度在我国司法实践中发挥更大的作用。
 一、离婚损害赔偿制度的含义、功能及法律性质
 （一）离婚损害赔偿制度的含义
 离婚损害赔偿制度是规定配偶一方因其过错行为，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。
 （二）离婚损害赔偿制度的功能
 离婚损害赔偿制度反映了我国经济和社会进入新的发展时期后婚姻关系保护的现实需要，对于制裁有过错方、保护无过错方、维护婚姻当事人的合法人身、财产权利，具有重要意义。离婚损害赔偿制度具有如下功能：
 1、填补受害配偶遭受的损害
 填补损害，是损害赔偿制度的基本救济手段。通过赔偿损失，使受害方的权益得到尽可能的弥补。离婚损害赔偿包括物质赔偿和精神损害赔偿，一方面对于受害方因离婚而导致的可以用财产进行直接衡量的物质损害给予直接弥补；另一方面，对于精神损害，虽然不能用财产衡量，但以财产方式进行弥补也尽可能地将离婚为受害人带来的伤害降至最小。
 2、抚慰受害配偶的精神损害
 离婚精神损害赔偿的抚慰金，是一种特殊赔偿金，兼具补偿和抚慰双重功效。夫妻本是特定人身关系中的权利、义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇侵害，其精神打击之大。因此，由过错方赔偿受害人的精神损害，有助于受害人恢复身心健康。虽然精神损害难以用财产弥补，但财产的价值在一定程度上可以满足人的需要，至少可以保证受害人在正常的婚姻关系解体之后又足够的物质条件去调整和缓和因此受到的打击，重新设定新的人生目标。
 3、制裁和惩罚过错方配偶的不法行为
 让过错方承担财产损害和精神损害的赔偿责任，是婚姻法对于漠视配偶权益、违反婚姻义务的行为的谴责和惩戒。这种惩戒不仅是对过错方的惩罚，而且对他人也有警示和预防作用，使行为人能够预见自己的过错行为可能带来的不利法律后果，以减少这类行为的发生，从而维护社会婚姻家庭关系的稳定。
 （三）离婚损害赔偿的法律性质
 目前，有关离婚损害赔偿责任性质的学说主要有两种观点，即侵权责任和违约责任之争论。
侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。
违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过一定的法定形式（结婚登记）所确立的一种具有合同性质的法律关系。在契约说的支配下，离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。
笔者认为，如何界定离婚损害赔偿责任的性质，必须结合我国婚姻法关于离婚损害赔偿责任的规定来说明。我国婚姻法对由于重婚，非法同居，家庭暴力，虐待或遗弃家庭成员的行为，可以要求离婚损害赔偿，显然，关于离婚损害赔偿责任的构成要件，都是以夫妻中一方有上述过错为前提。婚姻关系涉及双方当事人的人身权利，规定了双方彼此间的权利义务，更多的设计伦理，把婚姻关系界定为契约关系，导致婚姻关系可以由当事人自由约定，双方之间的权利义务可以适用债法的规定，导致夫妻双方的结合纯粹变成了交易行为，婚姻关系的神圣性将消失。离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。
 
二、离婚损害赔偿制度的构成要件
 离婚损害赔偿的构成要件是指判断一方是否应负赔偿责任的根据。离婚损害赔偿仍是一种侵权行为引起的民事赔偿，但又不同于一般的民事赔偿。因此，其构成要件应该与一般侵权民事责任的构成要件基本一致，同时又有所区别。
（一）一方需有精神受到损害或财产损失的事实
 精神受到损害或财产损失的事实是客观存在的，没有这些事实的存在就不能请求对方给予赔偿。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。《婚姻法》第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。
（二）另一方存在法定的侵害行为
这是离婚损害赔偿的客观行为要件，婚姻法46条规定的四种行为包括：①重婚行为。包括事实上的重婚和法律上的重婚，即：有配偶者又与他人登记结婚、明知他人有配偶又与之登记结婚、有配偶者又与他人以夫妻名义同居生活以及明知他人有配偶又与之以夫妻名义同居生活。②有配偶者与他人同居的行为。根据最高人民法院司法解释，指的是由配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。包括姘居和通奸。③家庭暴力行为。即行为人以捆绑、殴打、残害、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。④虐待、遗弃家庭成员。包括持续性、经常性的家庭暴力，以及对年老、年幼、疾病或没有生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养的行为。
（三）另一方的侵权行为及其由此所产生的离婚，必须与一方所受到的损失之间存在因果关系。
这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。只有配偶一方的受损害的原因是另一方的过错行为引起的，过错方才能对此承担损害赔偿责任。配偶之间的夫妻关系，是基于双方的信赖、自愿、忠诚而建立，是受法律保护的以配偶权为主要内容的身份关系。配偶一旦实施了四种行为之一，必然损害另一方的配偶权，给对方造成身体上的损害或精神上的痛苦。如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。
（四）另一方主观上必须有过错，同时一方必须无过错
这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错。这一要件体现出过错主义离婚原则之特色。该“过错”必须是导致离婚的过错。也就是说，对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错，则不承担赔偿责任。
以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。
三、我国离婚损害赔偿制度的现状
 （一）2001年修正后的《婚姻法》关于离婚损害赔偿制度的规定
修订后《婚姻法》第四十六条规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”从而以法律的形式首次确立了离婚损害赔偿制度。建立离婚损害赔偿制度是我国婚姻立法的一大进步，使法律从过去的维护形式正义转向维护实质正义，有利于在新形式下保护当事人，特别是妇女的合法权益，更好地维护婚姻家庭关系的稳定，促进社会和谐。但是，实践中如何操作该规定，存在一些模糊的认识。
 （二）最高人民法院关于适用《婚姻法》的两个司法解释对离婚损害赔偿制度适用的具体规定
为了正确审理婚姻家庭纠纷案件，指导司法实践，最高人民法院分别于2001年12月24日、2003年12月25日公布了两个司法解释。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的第二十八条、第二十九条、第三十条对离婚损害赔偿的赔偿范围、离婚损害赔偿的主体、行使离婚损害赔偿请求权的时间等方面进行了具体规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十七条对在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，当事人如何行使离婚损害赔偿请求权进行了规定。最高院的两个司法解释解决了离婚损害赔偿制度在司法实践操作层面的诸多难题，有利于发挥离婚损害赔偿制度的功能与作用。
（三）对我国离婚损害赔偿制度的现状的评析
 应当肯定，我国新婚姻法规定的离婚损害赔偿制度及最高院的司法解释对离婚损害赔偿制度的细化，显示了我国婚姻立法的长足进步。但是，我国的离婚损害赔偿制度立法还很不完善，在立法上仍然有理论上的不足，存在着诸多缺陷，司法实践中的很多问题在现有离婚损害赔偿法律制度下难以解决。因此，对离婚损害赔偿制度进行研究并加以完善成为司法实践的必需。
 
四、我国现行离婚损害赔偿制度的缺陷
 （一）离婚损害赔偿适用的情形少
 新婚姻法第四十六条列举了四种过错情形可以主张损害赔偿，但法律不可能调整各种婚姻过错行为，但至少应调整比四种过错情形还要伤害严重的行为，实际上该四种过错情形远远不能涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说，对于已过生育年龄的一方来说，欺诈性抚养子女及妻子单方终止妊娠、侵犯丈夫生育权的过错行为带来的精神伤害就有可能远远大于家庭暴力带来的身体和精神方面的伤害。又例如，姘居行为，长期通奸，可能比一般的遗弃对当事人的伤害更大。
 （二）离婚损害赔偿请求权的权利主体限制太严
　根据新婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为“无过错方”。这样规定，导致在司法实践中容易引发歧义和争论。婚姻关系有其特殊性，任何一个破裂的婚姻，夫妻双方都没有绝对的“过错方”或“无过错方”，只有过错多或过错少之说，往往双方都是负有责任的。就与他人同居而言，一方有可能因为另一方的虐待而与他人同居，甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居，如果其因此而丧失离婚损害赔偿请求权，则有失公允。
 （三）放纵了对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者
 根据最高院的司法解释，离婚损害赔偿的义务主体是指“离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，但在有配偶者与他人同居和重婚的情形下会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为妨害了他人家庭的安宁，违背了社会基本的道德准则，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，实质上是对法律的破坏和违反，应当受到法律的否定评价，应当将第三者列为赔偿义务主体。从因有配偶者与他人同居、重婚而引起的离婚案件来看，司法解释规定的损害赔偿责任主体就过于狭窄，纵容了第三者，不利于更好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能。
 （四）缺乏对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施
 “谁主张，谁举证”是民事诉讼举证的基本原则，根据现有的证据规则，离婚损害赔偿案件的举证也如此，但婚姻关系中发生的过错行为往往具有隐秘性，无过错方要获取证据非常困难。比如，在离婚诉讼中，无过错方往往只能通过跟踪、拍照、“捉奸”等方法掌握一些证据和线索，即便如此，也会因其证据取得的合法性等原因而难以被法院认定和采纳。在这种情况下，无过错方的合法权益即使受到了不法侵害，也难以得到有效的保护。应当对无过错方的举证难问题在司法实践层面予以救济，否则，离婚损害赔偿制度也只是一个摆设。
 （五）离婚损害赔偿请求权提起的时效与民法诉讼时效的规定相悖
 新婚姻法确定的离婚损害赔偿制度并没有对时效问题作出规定，但最高人民法院的司法解释却就此问题进行了规定，即作为无过错方的原告必须在离婚诉讼的同时提出，无过错方作为被告的，可以在离婚诉讼时提出，也可以在离婚后一年内提出。司法解释中的“一年”是除斥期间，而不是诉讼时效期间。根据司法解释的上述规定，如一方当事人在离婚诉讼时并不知晓，离婚一年后才发现对方有四种过错情形，就不得提起赔偿请求，这有失公平。离婚之诉虽然是一个合并之诉，离婚损害赔偿之诉是其牵连之诉，但只要解除婚姻关系之诉讼请求得到支持，就不应影响离婚损害赔偿之诉的独立提起。司法解释之所以规定离婚损害赔偿要与离婚诉讼同时提出，理由在于：这种事后提起诉讼的，当事人举证困难，而且一旦判决后，执行也是问题，因为早在离婚时就财产问题已经处理完毕，再执行有过错方的财产，难以保证权利得以实现。因举证难和执行难而剥夺当事人的诉权，有损公允，也限制了离婚损害赔偿制度的制裁、惩罚过错方功能作用的发挥。
 
五、完善我国离婚损害赔偿制度的建议
 （一） 增加离婚损害赔偿适用的情形
 导致离婚中无过错方配偶遭受损害的情形多种多样，远远不止新婚姻法所列举的四种情形。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个保底条款，如“其他导致离婚的重大过错”，至于具体何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节、伤害大小、伤害后果等来确定。
 （二）放宽对离婚损害赔偿请求权权利主体的限制
 建议通过司法解释的形式对新婚姻法第四十六条规定的“无过错方”界定为“无下列行为的一方”，明确赔偿权利主体。法官可根据过错相抵这一损害赔偿的基本原则对案件作出裁判，以全面和平等地保护婚姻当事人。也就是说，只要一方配偶存在新婚姻法第四十六条所规定的过错行为，另一方配偶不论有无过错及过错大小，都允许其提出损害赔偿的请求，同样，另一方配偶也可以提出相应的抗辩，然后由法官在审判中查清离婚损害的事实，区分双方过错的有无、大小，在过错相抵之后，判决过错较大的配偶承担相应的损害赔偿责任。这样，既扩大了法律的保护范围，又体现了法律公平和正义，能够取得更好的法律效果和社会效果。
 （三）规定可追究第三者的民事责任
根据现有法律规定，第三者不是离婚损害赔偿义务主体，但有条件地赋予无过错配偶方向第三者提起损害赔偿的权利，不仅能起到补偿，慰抚受害方的作用，而且也惩罚了有过错的第三者，从而更好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能，有利于稳定社会秩序。事实上，第三者的民事责任符合一般侵权责任的构成要件。首先，第三者的行为违反了一夫一妻的婚姻制度，属于违法行为。其次，存在着损害后果，第三者介入他人婚姻而导致他人离婚的行为往往给无过错方配偶带来精神上的巨大压力和痛苦。第三，无过错方配偶所受的损害与第三者介入他人婚姻关系的行为存在着因果关系。第四，第三者是在明知对方有配偶的情况下实施破坏他人婚姻家庭关系的行为，存在着主观过错。当然，如第三者不知对方有配偶，则不应承担民事责任。因此，根据民法通则的规定，第三者应向无过错方配偶承担侵权民事赔偿责任。
 （四）建立对受害方举证难的救济措施
按照现有证据规则，离婚损害赔偿诉讼中的受害方处于弱势地位。中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法，受害方即使在家庭暴力、虐待等情形下也往往难以取得关键的证人证言。笔者认为，一是可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，适用高度概然性证明标准。法官可基于概然性认定案件事实，从证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。二是在特定情况下适用过错推定原则，即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。比如可规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负举证责任，若举证不能则推定其有过错。三是基层组织、受害人所在单位、公安机关应当切实履行法定职责，当受害人提出请求时，应对家庭暴力或虐待予以制止、劝阻、调解，从而为受害人固定证据。
 （五）完善离婚损害赔偿的诉讼时效，与民法通则的规定相一致
 婚姻法在性质上属于民法，离婚损害赔偿请求权属人身受到侵害的请求权，因此民法规定的关于诉讼时效基本原则应当适用于婚姻法。同时，离婚损害赔偿制度设立的目的是要对已造成的损害予以赔偿，让受害方的利益得到救济。如果把离婚损害赔偿请求的时间界定在“离婚后一年内”，则可能会使该制度达不到其应有的目的。再则，司法解释对离婚后请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效规定也是“从发现之次日起计算的两年”，这也是遵循《民法通则》时效规定的体现。因此，离婚损害赔偿的诉讼时效应这样规定：如果当事人在离婚时未提出损害赔偿要求的，应当在离婚判决生效后，无过错方自知道或应当知道原配偶有法定过错情形之日起一年内提起，逾期，人民法院不予受理。
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 本为作者：宋晓锋律师，男，硕士，北京市丹宁律师事务所律师
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